ADISSAD
İletişim Bağlantılar Haberler Dökümanlar Hukuk Servisi Üyelik Hakkımızda Ana Sayfa
Site Üye Girişi
Kullanıcı adı
Şifre
Yeni Üyelik | Şifremi Unuttum
Ağız ve Diş sağlığı Merkezleri, Poliklinikler ve Muayenehaneler artık tek çatı altında daha güçlü…
Makaleler
Ağız Ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşlarının Reklam Yasağı Ve Diğer Sorunları

Ağız Ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşlarının Reklam Yasağı Ve Diğer Sorunları Ülkemizde sağlık alanındaki sorunların başında, ağız ve diş sağlığı ile ilgili sorunların geldiğini söylemek abartılı bir yaklaşım değildir. Ağız ve diş sağlığına ilişkin hastalıklar, hastaların hemen hemen tamamını etkilemektedir. Ülkemizde bu ağız ve diş hastalıklarının yaygın olduğu ve ülke ekonomisine zararının yüksek rakamlara ulaştığı bir gerçektir. Ağız ve diş sağlığı konusunda bireylerin yeterince bilinçli olmaması ise bu sorunu toplumsal bir sorun haline getirmektedir.
Toplumun ihtiyacı olan ağız ve diş sağlığı hizmetlerinin, yeterli, etkin ve ülke genelinde dengeli bir şekilde dağıldığını, sayı ve kalite olarak artırılması ve günün teknolojisine uygun hale getirilmesinin sağlanması için yapılan çalışmaların yeterli olduğunu söylemek imkânsızdır.
Diğer taraftan, özel sektörde ve kamuda çalışan diş hekimlerinin ve ağız ve diş sağlığı sunulan özel sağlık kuruluşlarının sorunlarıyla ilgili yerinde, zamanında ve etkili çözümler de üretilmemektedir.
Ülkemizin bu alandaki standartlarının yükseltilmesi ve tüm bireylerin diş hekimliği hizmetlerinden yararlanabilmesi için gereken önlemlerin alınmaması sonucu, artan nüfus ve gelişen tıbbi teknoloji paralelinde, sorunlar da katlanarak büyümektedir.
Bütün bu olumsuzluklara rağmen, ülkemiz son yıllarda, sağlık ve tıp alanında sahip olduğu uluslararası standartlardaki bilgi, deneyim ve teknoloji ile uluslararası bir sağlık merkezi haline gelmiş, bu sayede ülkemize ciddi bir döviz girdisi sağlanmış ayrıca yeni istihdam alanları oluşmuştur. Yüzbinlerce yabancı turist ülkemizin Sağlık Turizmi potansiyelinden ve özellikle öne çıkan “Dental” hizmetlerden yararlanmak için ülkemizi ziyaret etmektedir.
2010 yılında İstanbul’da üçüncüsü gerçekleştirilen “III. ULUSLARARASI SAĞLIK TURİZMİ KONGRESİ” nin sonuç bildirgesinde bilhassa, ağız ve diş sağlığı hizmetlerine vurgu yapılarak “Ülkemizde doktor ve diş hekimi sayısı göz önünde bulundurulduğunda DENTAL TURİZM çok daha önemlidir ve geliştirilmelidir” denilmiştir.
Hiç şüphesiz ülkemizde, ağız ve diş sağlığı hizmetlerinin birçok Avrupa ülkesinin standartlarının üstünde veriliyor olmasında, bilgi, beceri ve deneyim sahibi diş hekimlerimizin yanında, özel sağlık kuruluşlarının katkısı da oldukça yüksektir. Gerek fiziki şartlar, gerekse son teknolojinin imkânlarının sunulduğu özel sağlık kuruluşları, diş hekimlerimizin dünyada söz sahibi olmalarına fırsat sağlamıştır.
Diş hekimlerinin ve ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının ve bu sektördeki diğer çalışanların sorunları, oldukça geniş bir yelpazeyi kapsamaktadır. TDB 18.Uluslararası Diş Hekimliği Kongresi kapsamında 22-25 Mayıs 2011 tarihlerinde yapılan Meslek Sorunları Sempozyumu’nda “Diş Hekimliği Bileşenlerinin Sorunları”nın ele alındığı çalışma grubu raporları yayınlamıştır. TDB, diş hekimliği bileşenlerini dört ana başlıkta ele almıştır:
– Serbest Çalışan Diş Hekimleri
– Kamuda Çalışan Diş Hekimleri
– Diş Teknisyenleri
– Diş Malzemeleri Sanayii
TDB’nin, ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarını, sadece buralarda çalışan diş hekimleri açısından ele aldığı, kurumsal olarak “Diş Hekimliği Bileşenleri”nden saymadığı anlaşılmaktadır. TDB’nin özel sektöre olan yaklaşımının temelinde yatan hususlar, bu çalışmanın konusu olmadığından üzerinde durulmayacaktır.
Ödemelerin tamamının hastalar tarafından yapılması, SGK’nın ve Sağlık Bakanlığı’nın özelden hizmet alımını gerçekleştirmemesi ve özele hasta sevki konusunda yaptığı uygulamalar, sağlık hizmetlerinde geçmiş yıllarda uygulanan % 18’lik KDV oranının % 8’e düşmesine rağmen yeterli olmaması, ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının belini bükmektedir.
Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan özel sağlık kuruluşları, “ticari müessese” olarak kabul edilmemektedir. Beyaz zemin üzerine siyah renkli tabela kullanılmak zorunda olup, kendi logosunu tabelada kullanmak yasaktır. 24 saat açık olma zorunluluğu olan bir ağız ve diş sağlığı merkezi, “24 saat açıktır” yazılı bir tabela astığında, Diş Hekimleri Odaları idari ceza vermektedir.
Bu çalışmamızda, ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının başta reklam yasağı ve buna ilişkin verilen idari cezaların hukukî dayanakları üzerinde durulacaktır. Konuya ilişkin mevzuatımız incelendikten sonra, bilhassa ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşlarına verilen idari cezaların, temel hukuk ilkeleri çerçevesinde hukukîliği ve Odaların statüsü üzerinde tartışılacaktır. Ayrıca, ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşlarının diğer sorunlarına kısaca değinilecektir.
A. İLGİLİ MEVZUAT
Ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşları, başta reklamlar olmak üzere Reklamlarla ilgili, Diş Hekimleri Odaları ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Reklam Kurulları tarafından idari yaptırımlar uygulanmaktadır. Oda’lar; diş hekimlerine, bireysel reklamlarının yanı sıra özel sağlık kuruluşlarının kurumsal reklamları sebebiyle de idari cezalar vermektedir. Diğer taraftan Reklam Kurulu ise ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının reklamlarından dolayı kurumlara cezai yaptırımlar uygulamaktadır. Başka bir anlatımla, özel sağlık kuruluşları, hem Oda’ların hem de Reklam Kurulu’nun idari yaptırımıyla karşı karşıya kalmakta, aynı reklam ve ilanlardan dolayı ayrı ayrı cezalandırılmaktadır.
Aşağıda, idari yaptırımlara gerekçe olarak gösterilen mevzuat hükümleri ele alınmış ve aynı zamanda da, sağlık mevzuatımızın temellerini oluşturan düzenlemeler hakkında da kısaca bilgi verilmiştir.
1. 1219 SAYILI TABABET VE ŞUABATI SAN’ATLARININ TARZI İCRASINA DAİR KANUN
Gerek diş hekimleri gerekse ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarıyla İlgili yönetmeliklerin hemen hepsinde “dayanak kanun” olarak gösterilen üst normların ilki ve sağlık alanındaki mevzuatın temelini oluşturan düzenleme, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’dur.
11.04.1928 tarihinde kabul edilen bu Kanun, kendi ifadesiyle “TC. dâhilinde tababet icra edecek olanlarla ilgili temel ve genel hususları” içermektedir. Kanun’un konumuzla da ilgili olan bazı maddelerini hatırlamak faydalı olacaktır:
BİRİNCİ FASIL / Tabipler
Madde 12 – (Değişik: 17/1/1949 – 5304/1 md.)
Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.
(Değişik ikinci fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
(Değişik üçüncü fıkra: 21/1/2010-5947/7 md.) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dâhil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir.
Madde 12 – (Değişik: 17/1/1949 – 5304/1 md.)
Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkân ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur.
İKİNCİ FASIL / Diş Tabipleri
Madde 29 – (Değişik: 11/12/2010-6088/1 md.)
Diş tabibi, insan sağlığına ilişkin olarak, dişlerin, diş etlerinin ve bunlarla doğrudan bağlantılı olan ağız ve çene dokularının sağlığının korunması, hastalıklarının ve düzensizliklerinin teşhisi ve tedavisi ve rehabilite edilmesi ile ilgili her türlü mesleki faaliyeti icra etmeye yetkilidir.
Diş tabipliğinin herhangi bir dalında münhasıran uzman olmak ve o unvanı ilan edebilmek için diş hekimliği fakültelerinden veya Sağlık Bakanlığına bağlı eğitim kurumlarından alınmış bir uzmanlık belgesine sahip olmak şarttır.
Madde 40 – İcrayı sanat eden diş tabipleri ve dişçiler hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle reklam ve saire yapmaları memnudur.
Madde 43 – Bir diş tabibi veya dişçinin müteaddit yerlerde muayenehane açarak icrayı sanat etmesi memnudur.
“Tabipler, Diş Tabipleri, Ebeler, Sünnetçiler, Hastabakıcı Hemşireler, Akamı Umumiye” olmak üzere altı bölümden oluşan 1928 tarihli Kanun’da, kurum ve kuruluşlara yönelik hiç bir düzenleme bulunmamaktadır. Başka bir deyişle kanunda kurumsal çalışmalar değil, meslek mensuplarının şahsî çalışmalarına ilişkin hususlar düzenlenmiştir. Nitekim bu durumu, kanundaki cezalara yönelik hükümler de ortaya koymaktadır. Örneğin kanunun “Tabipler” başlığını taşıyan bölümünde öngörülen cezalar; hapis cezası, ağır para cezası ve idari para cezasıdır. Yine kanunda “Diş Hekimleri” için öngörülen cezalar; ağır para cezası, ruhsat geri alma ve idari para cezasıdır. Görüldüğü gibi kanunda, doktorlar ve diş doktorlarına yani gerçek kişilere dair cezalar düzenlenmiş olup; ilgili yönetmeliklerde geçen, “geçici faaliyet durdurma, süresiz faaliyet durdurma, uygunluk belgesinin geçersiz sayılarak iptal edilmesi, izin belgesinin iptali vb.” kurumlara yani tüzel kişilerle ilgili cezalara yer verilmemiştir.
2. 3224 SAYILI TÜRK DİŞ HEKİMLERİ BİRLİĞİ KANUNU
25.0.1985 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 3224 sayılı Kanun, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olan Diş Hekimleri Odaları ile Türk Diş Hekimleri Birliği’nin kuruluş, amaç, görev ve yönetim kurallarını belirleyen bir kanundur.
3224 sayılı Kanun’da da özel sağlık kuruluşlarına yönelik herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Kanun’un konumuzla ilgili bazı hükümlerini hatırlatmakta fayda görüyoruz.
BİRİNCİ KISIM / Genel Hükümler
Madde 1 – Bu Kanunun amacı, Diş Hekimleri Odaları ile Türk Diş Hekimleri Birliğinin kurulmasına, teşkilat, faaliyet ve denetimlerine, organlarının seçimlerine dair esas ve usulleri düzenlemektir.
İKİNCİ KISIM / Odalar
Odaların kuruluş amaçları, nitelikleri ve faaliyet sınırı
Madde 3 – Odalar, bu Kanunda yazılı esaslar uyarınca diş hekimliği mesleğine mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve hastaları ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kurulan tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlardır.
(Değişik : 18/6/1997 – 4276/14 md.) Odalar, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.
Madde 11 – Oda Yönetim Kurulunun görevleri şunlardır:
e) Diş Hekimlerinin, hastalarla diş hekimleri arasında aracılık yapmayı meslek edinenlerle işbirliği yapmasını, Merkez Yönetim Kurulunca şekli belirlenmiş örneğe uymayan tabelaların kullanılmasını ve her türlü araçla veya kişiyle reklam yapılmasını; meslektaşlar arasında gayrimeşru menfaat sağlanmasını önlemek,
Odaya kayıt zorunluluğu
Madde 17 – Bir Oda sınırları içinde sanatını serbest olarak icra etmeye başlayan diş hekimleri bir ay içinde o il veya bölge Odasına üye olmak ve üyelik görevlerini yerine getirmekle yükümlüdürler.
Mesleklerini serbest olarak icra etmeksizin kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışan diş hekimleri ile herhangi bir sebeple mesleğini icra etmeyenler istedikleri takdirde Odalara üye olabilirler.
Özel Kanunlarında üye olamayacaklarına dair hüküm bulunanlardan mesleklerini serbest olarak icra edenler; mesleki hak, yetki, disiplin ve sorumluluk bakımından bu Kanun hükümlerine tabidirler.
Üçüncü fıkra hükümleri dışında kalan diş hekimleri Odalara kaydolmadıkları takdirde meslek ve sanatlarını serbest olarak icra edemezler.
ÜÇÜNCÜ KISIM / Türk Diş Hekimleri Birliği
Birliğin kuruluşu, amaçları ve nitelikleri
Madde 19 – Bütün Diş Hekimleri Odalarının katılacağı Türk Diş Hekimleri Birliği kurulur.
Birliğin merkezi Ankara’dır.
Birlik bu Kanunda yazılı esaslar uyarınca diş hekimliği mesleğine mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve hastaları ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kurulan tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşudur.
(Değişik : 18/6/1997 – 4276/15 md.) Birlik, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.
Birlik Merkez Yönetim Kurulunun görevleri
Madde 26 – Birlik Merkez Yönetim Kurulunun görevleri şunlardır:
e) Odalarca önerilen asgari muayene ve tedavi ücreti tarifeleri hakkında vereceği kararı Bakanlığın onayına sunmak,
f) Diş hekimlerinin kullanacakları tabela örneğini tespit etmek, bu örneğe uymayan tabelaların kullanımını ve Tıbbi Deontoloji Tüzüğüne aykırı ilan ve reklam yapılmasını önlemek,
h) Bu Kanunun uygulanmasına esas olacak tüzük ve yönetmelikleri çıkarmak için gerekli faaliyetlerde bulunmak,
DÖRDÜNCÜ KISIM / Ortak Hükümler
BEŞİNCİ KISIM / Çeşitli Hükümler
Seçimle ilgili toplantılara katılma ve oy kullanma zorunluluğu:
Madde 39 – Oda veya Birlik Genel Kurullarının seçimle ilgili toplantılarına üye veya Birlik Genel Kurulu delegelerinin katılmaları ve oy kullanmaları zorunlu olup geçerli bir mazereti olmaksızın bu toplantılara katılmayan, katılsa bile oy kullanmayanlara Oda Başkanları tarafından o yıl uygulanan en yüksek muayene ücreti kadar idarî para cezası verilir. Birlik Genel Kurulu delegeleri de iki dönem geçmedikçe Birlik Genel Kurulu delegeliklerine seçilemezler.
Asgari muayene ve tedavi ücretinin tespiti:
Madde 40 – Oda Yönetim Kurulları her yıl aralık ayı içinde, diş hekimlerinin uygulayacakları muayene ve tedavi ücretlerinin asgari haddini gösteren birer tarife hazırlayarak Birlik Merkez Yönetim Kuruluna gönderirler.
Birlik Merkez Yönetim Kurulu, Oda Yönetim Kurullarının tekliflerini de gözönünde bulundurarak muhtelif Odaları içine alacak grupları tespit ve gruplarda uygulanacak tarifeleri hazırlayarak Bakanlığa gönderir.
Bakanlık bu tarifeyi aynen ya da gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar. Tarifeler Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girer.
Yeni bir tarife yürürlüğe girinceye kadar eski tarife hükümleri devam eder.
İkinci görev yasağı ve bildirim zorunluluğu
Madde 42 – Özel kurum ve işyerinde görevli diş hekimlerinin bu görevlerini başka bir yerde de yapmaları, kayıtlı bulundukları Oda Yönetim Kurulunca kabul edilmedikçe her ne suretle olursa olsun, diğer bir kurum veya işyerinin diş hekimliği görevini alamazlar.
Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerine ait kadrolarda çalışan diş hekimlerine, kurumlarınca verilecek ikinci görevler bu hükmün dışındadır.
Oda Yönetim Kurulları, ikinci görev konusunda başvuruları iş hacmi, ikinci görevlerin diş hekimleri arasında adil şekilde dağıtılması, hizmetin iyi yapılması ve benzeri hususları da göz önünde bulundurarak inceler ve gerekçeli olarak karara bağlar.
Gerek diş hekimleri ve gerekse bunları istihdam eden bütün özel kurum ve işyerleri tayin, nakil, işten ayrılma ve benzeri değişiklikleri en geç bir ay içinde bulundukları yerin Odalarına bildirmeye mecburdurlar.
Disiplin cezaları
Madde 44 – Diş hekimliği vakar ve onuruna veya meslek düzen ve geleneklerine uymayan fiil ve hareketlerde bulunanlar ile mesleğini gereği gibi uygulamayan veya kusurlu olarak uygulayan veyahut görevin gerektirdiği güveni sarsıcı davranışlarda bulunan meslek mensupları hakkında; fiil ve hareketin niteliği ve ağırlık derecesine göre aşağıdaki disiplin cezaları verilir.
a) Uyarma; diş hekimine görevinde ve davranışlarında daha dikkatli davranması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.
b) Kınama; diş hekimine görevinde ve davranışlarında kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir.
c) Para cezası; bölgesinde o yıl uygulanan asgari muayene ücretinin on katından az elli katından fazla olmamak üzere verilecek para cezalarıdır.
d) Oda bölgesinde bir aydan altı aya kadar serbest meslek uygulamasından alıkonmadır.
e) Oda bölgesinde iki defa serbest meslek uygulamasından alıkonma cezası alanların Oda bölgesi içinde serbest meslek uygulamasından sürekli olarak alıkonmasıdır.
Cezai takibat ve hüküm tesisi disiplin soruşturması yapılmasına ve disiplin cezası uygulanmasına engel değildir.
Meslek mensubu hakkında savunma alınmadan disiplin cezası verilemez. Tebligata rağmen onbeş gün içinde savunmasını yapmayanlar savunma hakkından vazgeçmiş sayılırlar.
Disiplin cezaları kesinleşme tarihinden itibaren uygulanır.
Disiplin cezalarını gerektiren fiiller ve bu fiillere uygulanacak disiplin cezaları; bir derece ağır veya hafif disiplin cezalarının uygulanacağı haller; disiplin kovuşturması yapılması konusunda karar verecek merci; disiplin cezalarını vermeye yetkili merciler; disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazın usul ve şartları; disiplin kurullarının çalışma usul ve esasları; disiplinle ilgili diğer işlemler Birlikçe düzenlenecek bir yönetmelikle gösterilir.
Aracı kullanmak, aracılık yapmak ve yetkisiz meslek icrası
Madde 45 – (Değişik birinci fıkra : 23/1/2008-5728/442 md.) Hastalar ile diş hekimleri arasında herhangi bir menfaat karşılığında aracılık yapanlar veya bu kişileri aracı olarak kullanan diş hekimleri üç aydan bir yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
Meslek diplomasını herhangi bir menfaat karşılığı diş hekimliği mesleğini uygulama yetkisine sahip olmayan kişi veya kişilere kullandıranlar veya kendisine ait olmayan diplomayı kullanarak menfaat sağlayanlar veya yargı mercilerince ya da Oda veya Birlik Disiplin Kurulları tarafından haklarında, serbest meslek uygulamasından geçici veya sürekli alıkonma cezası verilenlerden serbest meslek uygulamasına devam edenler, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde birinci fıkra hükümleri uyarınca cezalandırılırlar.
3224 sayılı Kanun; Diş Hekimleri Odaları ile Türk Diş Hekimleri Birliği’nin kuruluş, amaç,görev ve yönetim kurallarını belirleyen ve mesleğini icra eden diş hekimlerinin mesleki faaliyetleriyle ilgili düzenlemeler getirmiştir. Sağlık alanında faaliyet gösteren özel ve kamuya ait tüzel kişiliklerle ilgili bir kanun değildir.
3. 4077 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN
Ağız ve diş sağlığı sunulan özel sağlık kuruluşlarına, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Reklam Kurulları tarafından uygulanan idari yaptırımların dayanağı 4077 sayılı Kanun’dur.
4077 sayılı Kanun’un 4822 sayılı Kanun ile değişik 17’inci maddesi uyarınca oluşturulan, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na bağlı Tüketicinin ve Rekabetin Korunması Genel Müdürlüğü bünyesindeki Reklam Kurulu; ilgili Kanun’un 16’ıncı maddesi hükümlerine aykırılık teşkil eden reklam ve ilanlarla ilgili idari yaptırım (tedbiren durdurma, durdurma, düzeltme veya para cezası) uygulama hususlarında görevlendirilmiştir. Kanun’un“Ticari Reklamlar ve İlanlar” başlıklı 16’ıncı maddesi şöyledir:
Madde 16- (Değişik: 6/3/2003-4822/23 md.)
Ticari reklam ve ilânların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır.
Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilânlar ve örtülü reklam yapılamaz.
Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir.
Reklam veren, ticari reklam veya ilânda yer alan somut iddiaları ispatla yükümlüdür.
Reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdürler.
Bu maddeye göre;
a. Kanunlara aykırı,
b. Reklam Kurulu’nca belirlenen temel ilkelere aykırı,
c. Genel Ahlaka aykırı,
d. Kamu düzenine aykırı,
e. Kişilik haklarına aykırı,
f. Doğru ve dürüst olmayan,
g. Tüketiciyi aldatan veya tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar eden,
h. Tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüren,
i. Şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendiren,
j. Kamu sağlığını bozan,
k. Hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar eden,
l. Örtülü yapılan,
reklamlar, hukuka aykırı olup, yaptırıma tabidir.
Hukuka aykırı olan ticari reklam ve ilanlarla ilgili, 4077 sayılı Kanun’da sayılan hususlar, yine bu Kanun’a dayanılarak çıkarılmış olan, Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik’te ele alınmıştır. Yönetmeliğin ikinci bölümünde; Temel İlkeler (m.5), Ahlaka Uygunluk (m.6), Dürüstlük ve Doğruluk (m.7), Satışı Özendirici Reklamlar (m.8), Doğrudan Satış Reklamları (m.9), Karşılaştırmalı Reklamlar (m.11), Tanıklı Reklamlar (m.12) başlıkları altında konu ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Yönetmelikteki düzenlemelerin konumuzla ilgili hükümleri şöyledir:
Temel İlkeler
Madde 5 — Ticari reklam ve ilânlarda, aşağıda belirtilen temel ilkeler esas alınır.
a. Reklamlar yasalara, genel ahlaka uygun, doğru ve dürüst olmalıdır.
b. Her reklam ekonomik ve sosyal sorumluluk bilinci içinde iş hayatında ve kamuoyunda kabul gören dürüst rekabet ilkelerine uygun olmalıdır.
c. Reklamlar, güvenlik kurallarının gözetilmediği ve insan güvenliği açısından tehlike oluşturabilecek uygulama ve durumlarla ilgili hiçbir sunum ya da tanımlama içeremez.
d. Biçimi ve yayımlandığı mecra ne olursa olsun, bir reklamın “reklam” olduğu açıkça anlaşılmalıdır. Bir reklam haber ve yorum öğeleri içeren bir mecrada yayımlandığında, “reklam” olduğu kolaylıkla algılanacak biçimde belirtilir. Örtülü reklam yapılamaz.
e. Reklamlar, ortalama reklam izleyicisinin algılama düzeyi ile reklamın tüketici üzerindeki olası etkisi göz önünde bulundurularak hazırlanır. Reklamdaki ana vaadin istisnası niteliğindeki ifade ve/veya görüntülerin;
1) Yazılı mecralarda, okunabilir büyüklükte yazılarak,
2) Görsel mecralarda, yalnızca sözle ve/veya okunabilirliğini sağlamak şartıyla yazılı olarak,
3) Sözlü mecralarda, anlaşılabilir biçimde okunarak
belirtilmesi zorunludur.
f. Reklamlar, insan onurunu zedeleyici biçimde yapılmamalıdır.
g. Reklamlar, kişilik haklarını zedeleyici biçimde yapılamaz.
h. Reklamlar, önceden izin alınmadan, hiç kimsenin özel veya sosyal hayatını gösteremez ya da anlatamaz. Reklamlarda, hiç kimsenin özel mülkü, önceden izin alınmadan bir kişisel onay etkisi yansıtacak şekilde görüntülenemez veya belirtilemez.
i. Reklamlar, kamu düzenini bozucu nitelikte olamaz; şiddet hareketlerine yol açıcı, göz yumucu, özendirici veya destekleyici unsurlar içeremez; yasadışı veya kınanacak davranışları cesaretlendiremez.
j. Reklamlar, dil, din, ırk, mezhep, felsefi düşünce ve cinsiyete dayalı ayrımcılık üzerine kurulamaz, ayrımcılığı destekleyemez, kötüleme içeremez, istismar edemez.
Ahlaka Uygunluk
Madde 6 — Reklamlar, ahlaka uygunluk açısından aşağıdaki hususlara aykırı olamaz.
a. Genel ahlak kurallarına aykırı ifadeler ya da görüntüler içeremez.
b. Cinselliğin istismarı ile pornografi içeren ifadeler ya da görüntüler taşıyamaz.
c. Korku ve batıl inançlar istismar edilemez.
d. Toplumun acıma duygularını istismar edecek şekilde, hasta, bebek, çocuk, yaşlı ve özürlülerle ilgili ifadeler ya da görüntüler kullanılamaz.
e. Hastaların tedavi öncesi ve sonrasına ait görüntü veya ifadelere yer verilemez.
Dürüstlük ve Doğruluk
Madde 7 — Reklamların aşağıda belirtilen hususlara göre doğru ve dürüst olması esastır.
a. Reklamlar, tüketicinin güvenini kötüye kullanacak ya da onun tecrübe ve bilgi eksikliklerini istismar edecek biçimde olamaz.
b. Çok kısa sürelerle imaj veren elektronik aygıt ya da başka bir araç kullanılarak ya da yapılarını, izleyenlerin fark edemeyecekleri ya da bilemeyecekleri bir biçime sokarak bilinçaltıyla algılanmasını sağlayan reklamlar yapılamaz.
c. Reklamlar, özellikle aşağıda belirtilen konularda, eksik bilgi vererek, anlam karışıklığına yol açarak veya abartılı iddialar ileri sürerek yanlış izlenimler yaratmak suretiyle tüketiciyi doğrudan ya da dolaylı olarak yanıltabilecek ifadeler ya da görüntüler içeremez. Bunlar;
1) Malın yapısını, bileşimini, üretim yöntemi ve tarihini, amaca uygunluğunu, kullanım alanları ve imkânlarını, verim ve performansını, miktarını, ticari ya da coğrafi veya jeolojik kökeni, çevreye etkisi gibi özelliklerini,
2) Mal veya hizmetin değeri ve ödenecek gerçek toplam fiyatını,
3) Kiralama yoluyla satış, kiralama, taksitle satış ve kredili satış gibi diğer ödeme şartlarını,
4) Teslim, değiştirme, geri alma, garanti, bakım ve onarım şartlarını,
5) Telif haklarını; patent, marka, faydalı model, endüstriyel tasarım, coğrafi işaretler gibi sınaî mülkiyet haklarını ve ticaret unvanlarını,
6) Resmi tanınma ya da onay, madalyalar, ödüller ve diplomalarını,
7) Sosyal amaçlı yardımları,
Hizmetlerin niteliklerini,
kapsar.
d. Reklamlarda, alıcının satın alma işleminden doğan mevcut yasal haklarının fazlasını sağlamayan bir garantiye yer verilemez. Ancak, garantinin ayrıntılı şartları ve alıcının zararını karşılayıcı önlemler açık biçimde reklamlarda belirtildiği, ya da alıcı bu bilgileri satış yerinde yazılı olarak veya mal ile birlikte sağlayabildiği takdirde, “garanti”, “garantili”, “teminat”, “teminat altında” veya aynı anlamı taşıyan başka kelimeler kullanabilir.
Reklam Kurulu, ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının reklamlarıyla ilgili verdiği kararlarındaki “kanuna aykırılık iddiasını” çoğunlukla, 16’ncı maddede geçen “Ticari reklam ve ilânlarınkanunlara…” ifadesine dayandırdığı görülmektedir. Başka bir anlatımla, Reklam Kurulu’nun verdiği idari cezaların gerekçesini, “karara konu reklam ve tanıtımların, sağlık alanındaki mevzuat hükümlerine aykırı olduğu” iddiası oluşturmaktadır. Nitekim sağlık kuruluşlarının reklamlarında, 4077 sayılı Kanun ve ilgili yönetmelikte belirtilen diğer hukuka aykırılıklar sık rastlanılan bir durum değildir.
Sonuç olarak, Reklam Kurulu’nun, ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının reklam ve tanıtımlarıyla ilgili vermiş olduğu idari cezaların hukukî dayanağını, bu kuruluşların tabi olduğu düşünülen mevzuattaki reklam yasağına ilişkin hükümler oluşturmaktadır.
4. TIBBİ DEONTOLOJİ NİZAMNAMESİ
13.01.1960 Tarih ve 4/12578 No.lu Bakanlar Kurulu Kararı ile düzenlenenmiş olan Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’nde “Dayanak Kanun” belirtilmemiş olmamakla birlikte, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g bendinde, TTB Merkez Konseyi’nin görevleri arasında “Meslektaşların birbiri ile ve hastaları ile münasebetlerini düzenleyen deontoloji nizamnameleri hazırlamak” yer almaktadır. Ayrıca Nizamname’nin 1/II. maddesinde; “6O23 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 7. maddesi mucibince tabip odalarına kayıtlı bulunan tabip ve diş tabipleri, bu Nizamname hükümlerine tabidirler” denilmiştir. Dolayısıyla Nizamname’de belirtilmemesine rağmen, dayanak kanun olarak 6023 sayılı TTB Kanunu kabul edilebilecektir.
46 maddeden oluşan Nizamname’de, “Tabip ve Diş Tabipleri”nin uyması gereken genel meslekî ve ahlakî kurallar, birbirleriyle ve hastalarıyla olan münasebetlerindeki hususlar ele alınmıştır.
Madde 1 – Tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından riayetle mükellef oldukları kaide ve esaslar bu nizamnamede gösterilmiştir.
Nizamname’de sağlık kurumlarına (tüzel kişiliklere) yönelik bir hüküm bulunmaması, dayanak Kanun olarak kabul edebileceğimiz 6023 sayılı Kanun’un kurumları değil gerçek kişileri ilgilendiren bir kanun olmasının tabii sonucudur. Sağlık alanında reklam kısıtlamalarına ilişkin yasal dayanaklardan biri olarak gösterilen Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’nin 8. maddesi de doktor ve diş doktorlarına ilişkin hususları düzenlemiştir. Nizamname’de bu konuda kurumlara yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır.
Madde 8 – Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez.
Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olup, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamaz.
Tabip ve diş tabibi, gazetelerde ve diğer neşir vasıtalarında, reklam mahiyetinde teşekkür ilanları yazdıramaz.
Nizamname’nin konumuzla ilgili 9’uncu maddesi şöyledir:
Madde 9 – Tabip ve diş tabibi, gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ve reçete kâğıtlarında, ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesi’ne göre kabul edilmiş olan ihtisas şubesini, akademik unvanını ve muayene gün ve saatlerini yazabilir.
Muayenehane kapılarına veya binaların dışına asılacak tabelaların ebadı ve adedi, mahalli tabip odaları tarafından tespit edilebilir. Tabipler ve diş tabipleri, tabip odalarının bu husustaki kararlarına riayet etmekle mükelleftirler.
Tabelalarda en çok iki renk kullanılabilir. Işık verici vasıtalarla tabelaları süslemek yasaktır.
5. AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI HİZMETİ SUNULAN ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARI HAKKINDA YÖNETMELİK
14.10.1999 Tarih ve 23486 No.lu Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren yönetmelik, ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşlarıyla ilgili olan tek düzenlemedir. Yönetmelik; fertlerin ve toplumun sağlığını korumak maksadıyla, muayenehanelerin ve özel sağlık kuruluşlarının açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemektir. Yönetmeliğin “Reklam, Tanıtım ve Bilgilendirme” başlıklı 32’inci maddesi şöyledir:
Reklam, Tanıtım ve Bilgilendirme
Madde 32 - Sağlık kuruluşları ve çalışanları her ne surette olursa olsun; kuruluşları, kuruluşlarının sundukları hizmet, uyguladıkları tanı ve tedavi yöntemleri ya da kullandıkları her türlü cihaz ve benzeri araçlar ile ilgili kitle iletişim araçları, elektronik ortam, görsel-işitsel araçlar, yazılı materyaller veya benzeri nitelikteki araçlar ile doğrudan ve dolaylı olarak tüketici konumundaki kitleye yönelik reklam ve tanıtım yapamazlar. Başkaca kişi, kurum ve kuruluşların benzer nitelikteki çalışmalarına aracı olamazlar. Sağlık kuruluşları çalışmalarına ticarî bir görünüm veremeyecekleri gibi; insanları yanıltıcı, paniğe sevk edici, yanlış yönlendirici, benzer nitelikteki kuruluşlar ve çalışanları arasında rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamazlar.
Ancak, sadece özel sağlık kuruluşuna başvuran hastaların kullanımına yönelik olarak, temel olarak sağlığı geliştirici ve koruyucu nitelikte söz konusu sağlık kuruluşunun faaliyet gösterdiği alan ile ilgili sağlık sorunları, bu sorunlardan korunma veya sağlık sorunlarının kişide meydana getirdiği olumsuzlukların şahsî tedbirler aracılığı ile giderilmesi veya azaltılması hakkında bilgiler içeren yazılı veya görsel-işitsel eğitim materyalleri hazırlayabilirler. Söz konusu materyal üretilmeden önce meslek odasından materyalin içerdiği bilgilerin Yönetmelik ile getirilen kurallara uygunluğu açısından yazılı onay alınması ve üretilen materyalde bu onayın tarih ve sayısına yer vermek zorunludur. Bu tür eğitim materyalinde söz konusu sağlık kuruluşu ile ilgili olarak yalnızca kuruluşun ismine, adresine ve telefon numarasına yer verilebilir. Bu bilginin dışında materyalde materyali hazırlayan kişinin adı, unvanı da dahil olmak üzere, söz konusu materyali hazırlayan kuruluş bir başka sağlık kuruluşunun sundukları hizmet, uyguladıkları tanı veya tedavi yöntemleri ya da kullandıkları her türlü cihaz veya benzeri malzemeler ile ilgili reklam, tanıtım niteliğinde bilgi yer alamaz.
6. TÜRK DİŞHEKİMLERİ BİRLİĞİ VE DİŞHEKİMLERİ ODALARININ DİSİPLİN YÖNETMELİĞİ
Bu Yönetmelik, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’a, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu’na, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’ne ve bu Yönetmelik hükümlerine tabi diş hekimlerinden, hukuki düzenlemelerin kendilerine yüklediği görev ve sorumlulukları yerine getirmeyenler ile uyulması zorunlu kılınan hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara veya meslek vakar ve onuruna yahut meslek düzen ve geleneklerine uymayan davranışlarda bulunanlara verilecek disiplin cezalarını göstermektedir.
Diş Hekimleri Odaları’nın diş hekimlerine uyguladığı, gerek hekimlerin şahsi reklamları gerekse sağlık kuruluşunun kurumsal reklamlarıyla ilgili idari cezaların gerekçesini, Disiplin Yönetmeliği’nin 8/a ve 8/b hükümleri oluşturmaktadır. İlgili madde metni ve diğer bazı hükümler şöyledir:
Para Cezası
Madde – 8. Para cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
a) Reçete kağıtları, el ilanları, promosyon malzemeleri ve benzeri araçlarla reklam yapmak veya sanal ortamlar da dahil olmak üzere her türlü iletişim araçlarında reklam amacına yönelik veya haksız rekabeti sağlayıcı yazılar yazmak, yazdırmak veya açıklamalarda bulunmak; çalıştığı veya ortağı olduğu kuruluş veya şirket aracılığı ile anılan eylemlerin yapılmasını sağlamak veya yapılmasına göz yummak,
b) Özel sağlık kuruluşlarının açılış, adres değişikliği, telefon değişikliği gibi durumlarda; bu değişiklik ve açılışı izleyen bir ay içinde, en çok üç kez ve mevzuattaki kurallara uygun biçimde verilen ilanlar hariç, her türlü iletişim araçlarına ve sanal ortamlara ilan vermek,
e) Birlik’çe çıkartılmış Tabela Standardına uymamak,
f) Birlik’çe belirlenen asgari muayene ve tedavi ücreti tarifesindeki meblağların altında ücret almak, alınmasına göz yummak,
k) Herhangi bir şekilde maddi çıkar sağlamak için meslektaşlara muayene ve tedavi için hasta göndermek,
l) Kendisine hasta sağlaması için aracı kullanmak veya herhangi bir kişi veya kuruma bu nedenle çıkar sağlamak,
Meslekten Geçici Men Cezası
Madde – 9. Meslekten geçici men cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
a)Aynı ilde veya farklı illerde birden fazla özel sağlık kuruluşu açmak, birden fazla özel sağlık kuruluşunda çalışmak, başka bir özel sağlık kuruluşunda çalışan diş hekimini çalıştırmak,
7. HEKİMLİK MESLEK ETİĞİ KURALLARI
Türk Tabipler Birliği 47’inci Büyük Kongresi’nde, 10-11 Ekim 1998’de kabul edilip, 01.02.1999’da yayınlananHekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 11’inci maddesi şöyledir:
Madde 11 - Hekim, mesleğini uygularken reklam yapamaz, ticari reklamlara araç olamaz, çalışmalarına ticari bir görünüm veremez; insanları yanıltıcı, paniğe düşürücü, yanlış yönlendirici, meslektaşlar arasında haksız rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamaz. Hekim, yayın araçlarıyla yapacağı duyurularda varsa, Tababet Uzmanlık Tüzüğü’ne göre kabul edilmiş olan uzmanlık alanını, çalışma gün ve saatlerini bildirebilir. Tabela ve benzeri tanıtım araçlarının biçim ve boyutları yerel tabip odası tarafından saptanır.
B. TEMEL KAVRAMLAR
Ağız ve diş sağlığı ile ilgili reklamlardan dolayı verilen idari cezalara dayanak olarak gösterilen ve yukarıda sıralanan mevzuatla ilgili hukukî sorunlara geçmeden önce görüşlerimizin esasını teşkil eden bazı temel kavramların hatırlatılması faydalı olacaktır:
1. NORMLAR HİYERARŞİSİ
1982 Anayasası’nın 2’inci maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Hukuk Devletini oluşturan unsurlar öğretide ayrıntılı olarak sayılmış olup bunların temelini; Kuvvetler Ayrılığı,Normlar Hiyerarşisi ve Kanunilik ilkeleri teşkil etmektedir.
Kamu ve İdare Hukuku profesörü Hans Kelsen’in “Salt Hukuk Kuramı”nın bir uzantısı olan, “Normlar Hiyerarşisi” kavramına göre hukuk düzeni bir kurallar hiyerarşisinin teşekkülüdür. Bu kurallar hiyerarşisinin en üstünde yer alan kural, temel kuralı oluştur­maktadır. Bu normlar farklı kademelerde yer almakta, aralarında altlık üstlük ilişkisi bulunmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Bir diğer anlatımla herhangi bir norm, üstündeki bir norma aykırı olamamaktadır.
Normlar hiyerarşisi genelde piramit benzetmesiyle izah etmeye çalışılmıştır. Buna göre piramit, tabandan tavana doğru çeşitli parçalara ayrılmıştır ve en üstte anayasa olmak üzere kanun, tüzük, yönetmelik, adsız düzenleyici işlemler… vb. sıralamadan oluşan birçok normun varlığını ifade etmektedir. Bir basamaktaki hukuk kuralı, geçerliliğini bir üst basamaktan alır. Anayasa veya kendinden üst basamaklardaki hukuk kurallarına aykırı olan bir norm, meşru değildir.
Hukuk kurallarının amacı toplumsal ahenk ve düzeni tesis etmektir. Normlar hiyerarşisinin hedefi de, hukuk kurallarıyla sağlanmak istenen toplumsal ahengin hukuk düzeni içinde sağlanmasıdır. Kısaca normlar hiyerarşisi, hukukun toplumda sağlamak istediği düzen ve ahengi, hukukun kendi içinde gerçekleştirmesini amaçlamaktadır. Bu hiyerarşinin bozulması, kendi içinde ahengi tutturamamış hukuk normlarının, kendisinden beklenen toplumsal sonuçları, düzeni ve ahengi temin edememesi sonucunu doğurur.
Hiyerarşide en üst norm olarak kabul edilen anayasalar, bahsedilen toplumsal ahengi temin adına, kendi altındaki normlara ilişkin düzenlemeler getirmiştir. Normlar hiyerarşisi, kavram olarak hukuk mevzuatımızda zikredilmemekle birlikte, Anayasa’nın muhtelif maddelerinde normlar hiyerarşisi anlayışının kabul edildiği ve birçok Yüksek Mahkeme kararında da bu kavrama atıfta bulunulduğu açıkça görülmektedir.
Anayasa’nın başlangıç bölümünde “üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” belirtildikten sonra, 11. maddede “kanunların Anayasa’ya aykırı olamayacağı” vurgulanmıştır. Anayasa’nın 115. maddesinde “Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir” denilerek, tüzüklerin normlar hiyerarşisindeki yeri tespit edilmiştir.
Özellikle pratik hayatın düzenine ilişkin oldukça geniş yetki alanını elinde bulunduran idarenin düzenleme yetkisini haiz olduğu yönetmeliklerin, normlar hiyerarşisindeki yerini de Anayasa belirlemiş ve 124. maddede “…kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla…” ifadesini kullanarak bu hususta tereddüde mahal bırakmamıştır. Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin elinde bulunan yönetmelik çıkarma yetkisi ve bu yetkinin düzenlediği alanların genişliği göz önüne alındığında; yönetmelikler bakımından normlar hiyerarşisinin önemi ve gerek hukukun kendi içinde, gerekse toplumsal alanda ahengi sağlamadaki rolü daha iyi anlaşılmaktadır.
Özetle normlar hiyerarşisine göre; bir alt norm üst norma aykırılık teşkil etmemeli, üst normun belirlediği sınırların dışına çıkmamalıdır. Üst normun yasaklamadığı bir hususun alt normla yasaklanması veya üst normun sınırlarının dışına çıkılması hukuk devleti ilkesini zedelemekte ve bireylerin hukuka olan güvenini sarsarak toplumsal düzeni bozmaktadır.
1982 Anayasası 115 ve 124’üncü maddelerinde, Tüzükler ve Yönetmeliklerle ilgili şu hükümlere yer verilmiştir:
Madde 115 - Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir. Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır.
Madde 124 - Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.
Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir.
Anayasa’nın 155. maddesi de tüzük tasarılarını inceleme yetkisini Danıştay’a vermiştir. Danıştay’ın bu incelemesi ise “kanunlara uygunluk” bakımından olup, Danıştay’ın incelemesinden geçmeyen tüzükler yok hükmündedir.
Anayasa’nın 160. maddesiyle kurulan ve ”merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevli” olan Sayıştay’ın denetimi de “kanunlara ve diğer hukukî düzenlemelere uygun olup olmadığının tespiti” şeklindedir.
Sayıştay, denetimlerinde normlar hiyerarşisi kavramına geniş yer vermiştir. Sayıştay Temyiz Kurulu birçok kararında; “Anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik, talimat… şeklinde sıralanan düzenleyici normlar hiyerarşisinde alt düzenleyici bir normun, üst düzeyde bir norma aykırı düzenlemeler taşıyamayacağı, bu bağlamda yasaların uygulama şeklini göstermek üzere çıkartılan tüzük, yönetmelik ve talimatların dayanağı oldukları yasalara aykırı düzenlemeler taşıyamayacakları idare hukukunun temel ilkelerinden birisidir” ifadelerine yer vererek normlar hiyerarşisi ilkesine atıfta bulunmuştur.
Normlar hiyerarşiyle ilgili, Danıştay’ın birçok kararında benzer ifadelerle görebileceğimiz görüşü şöyledir:
Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, tüzükler yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzükten almaktadırlar. Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır. Bahsedilen hiyerarşinin, yönetmelikler bakımından bir ifadesi niteliğini taşıyan Anayasanın 124. maddesinde de: Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri belirtilmiştir. [T.C. DANIŞTAY 2. DAİRE – E. 2004/2523, K. 2005/1729, T. 17.5.2005]
2. SUÇTA ve CEZADA KANUNÎLİK İLKESİ
Kanunîlik İlkesi; devletin, önceden anlaşılır, uygulanabilir kurallar koyması ve herkes gibi bu kurallara devlet organlarının da bağlı olmasını ifade eder. 1982 Anayasası’nın 38/c maddesindeki “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” ifadesi doğrultusunda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun benimsediği, “Suçta ve Cezada Kanunîlik” ilkesi, bu kanunun 2’inci maddesinde açıklanmıştır:
Madde 2 – (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.
Danıştay, idarî suç ve cezaları da Anayasa’nın 38. maddesi çerçevesinde mütalaa etmektedir. Danıştay bu hususu, Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı bir başvurusunda“Anayasanın 38’inci maddesinde yer alan kuralın idari nitelikteki suç ve cezalar için de geçerli olduğu, tartışmaya gerek olmayacak ölçüde açık bulunduğundan, ayrıca tartışılmayacaktır” şeklinde ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi’ne göre ise, “suç ve ceza­ların yasayla konulması yeterli olmayıp, konulan kuralın AÇIK, ANLAŞILIR ve SINIRLARININ BELİRLİ OLMASI” gerekmektedir. Dolayısıyla yasanın suçu saptayıp, suç olma niteliğinin saptanmasını yürütmeye bıraktığı düzenlemelerin de Anayasa’ya aykırı olduğu, hem Yüksek Mahkeme’nin kararlarında[Anayasa Mahkemesi’nin 6.7.1993 günlü, E:1993/5, K:1993/25 sayılı kararı.] hem de öğretide ifade edilmiştir. Dolayısıyla suç ve cezayla ilgili olarak esas düzenlemelerin, yasaların altında bir normla yapılamayacağı ve kural konulamayacağı açıkça kabul edilmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararlara göre; yürütmenin, tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi, idarenin kanunîliği ilkesi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadır. Bu bakımdan Anayasa’da ifadesini bulan bazı ayrık haller dışında (olağanüstü haller gibi), yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamakta, yasa ile yetkili kılınmış olması da bu durumu değiştirmemektedir. Anayasa Mahkemesi, yürütmenin doğrudan sahip olduğu düzenleme yetkisini, Anayasa’nın kendisine verdiği yetkilerle sınırlı olarak kabul etmekte ve yasalara dayanmayan bir düzenleme yetkisini kabul etmemektedir.
Anayasanın 124’üncü maddesi, “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere… yönetmelikler çıkarabilirler” dediğine göre yönetmeliklerin sebep unsurunu bir kanun veya tüzük teşkil eder.Tüzüklerin de kanuna dayanması ve aykırı olmaması gerektiği [Anayasa/madde:115] göz önüne alınırsa, kanunun daha önce düzenlemediği bir alanda tüzük ve yönetmelik çıkarılması mümkün değildir. Türk hukukunda, idarenin bir alanı aslî olarak yönetmelik ile düzenlemesi meşru olarak kabul edilmemiştir.
Anayasa Mahkemesi, disiplin suç ve cezalarını da Anayasanın 38. maddesi kapsamında değerlendirmekte ve disiplin suç ve cezalarının da “kanun” niteliğini taşıyan düzenlemelerle konulması gerektiğini belirtmektedir:
“Genel olarak disiplin cezaları kamu görevi ile ilgili bir ceza türü olarak benimsenmektedir. Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmamış, ayrıca ceza yerine geçen güvenlik önlemleri de madde kapsamına alınmıştır. Buna göre, disiplin cezaları Anayasa’nın 38. maddesi kapsamındadır.” [AYM, 4.4.1991, E.1990/12, K.1991/7, AYMKD, sayı. 27/1, s.239-240]
İdarenin düzenleme yetkisinin yasaya dayanması, kural olarak Türk hukukunda bir zorunluluktur. Dolayısıyla yönetmeliklerin; kanunların ya da tüzüklerin uygulamasını göstermek için çıkarılması gerektiğine dair Anayasa maddesi nedeniyle yasaya dayanmadan çıkarılama­yacağı açıktır. Özellikle hak kısıtlamaları öngören (disiplin yaptırımları gibi) yönetmelikler bakımından durum böyledir. [A. Şeref Gözübüyük, Turgut Tan, “İdare Hukuku”, Cilt 1,“Genel Esaslar”, Turhan Kitapevi, Ankara, 2001, s. s. 116.]
Kanunilik ilkesi ve bu ilkenin zorunlu bir sonucu olan “kıyas yasağı ve belirlilik ilkesi”gereği, hangi fiillerin suç oluşturduğu, unsurları itibarı ile kanunda açıkça belirtilmelidir. Anayasa Mahkemesi’ne göre;
“Yönetim, yasal belirleme ve dayanak olmadan herhangi bir davranışın yaptırım gerektirdiğini takdir edip kendi yetkisiyle kural koyamaz. Yönetsel yaptırımlar, yönetimin karar ve işlemlerinin denetimi en zorunlu olanlarındandır. Suç ve cezalar anayasaya uygun olarak yasayla konulabilir. Yönetim kendiliğinden suç ve ceza yaratamaz… Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi uyarınca bir hukuk devletinde, ceza yaptırımına bağlanan her eylemin tanımı yapılmalı suçlar kesin biçimde ortaya konmalıdır.” [AYM, 19.4.1988, E. 1987/16, K. 1988/8, AMKD, sayı. 24, s. 109]
Kısaca, yönetmeliklerin sebep unsurunu, bir kanun veya bir tüzük teşkil eder. Kanunun daha önce düzenlemediği bir alanda yönetmelik yapıl­ması mümkün değildir. Yönetmelikler kendilerinin üstünde bulunan normun çerçevesini aşa­mazlar. Üst norm ne kadar ayrıntılı ve açık düzenleme getirmişse, yönetme­lik yapma yetkisi de o kadar sınırlıdır ve kayıtlıdır. [Ömür Deliveli, “İdare Hukuku”, Adalet Y.evi, Ank, 2002, s. 28-29.]
İdarenin düzenleyici işlemlerinin, kanuna aykırı ve kanunların çizdiği sınırlar dışında olamayacağına, kanunî dayanağı olmayan bir alanda tüzük ve yönetmelikle aslî bir düzenleme yapılamayacağına dair pek çok Yüksek Mahkeme kararı vardır. Bunlara örnek olabilecek, Anayasa Mahkemesi’nin 20 Temmuz 2006 tarih ve 26234 sayılı resmi Gazete’de yayınlanan kararının özeti şöyledir:
“… Bu çerçevede 4733 sayılı Yasa’nın 8/2 maddesi ilk yürürlük tarihinde Harçlar Kanunu’nda düzenlenen 8 No’lu tarifeyi esas almakta iken, bahsedilen değişikliklerle Kanunda öngörülen ceza miktarı yönetmelik ile düzenlenir hale gelmiştir. Hukuk devletinde kanunlar Anayasa’ya aykırı olamayacağından, Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olarak cezanın belirlenmesinde yönetmelik hükümlerinin esas alınması sonucunu doğuran itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesine de aykırıdır, iptali gerekir”
Yönetmelikler açısından “kanunîlik ilkesi” ile ilgili güncel kararlardan biri de, Danıştay 10. Dairesi’nin 20.11.2009 tarih ve 2009/14562 Esas No.lu kararıdır. Kararla ilgili davanın özeti şudur:
26.10.2009 tarih ve 27388 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Gıda Ve Yem Amaçlı Genetik Yapısı Değiştirilmiş Organizmalar Ve Ürünlerinin İthalatı, İşlenmesi, İhracatı, Kontrol Ve Denetimine Dair Yönetmeliğin (GDO) iptali ve öncelikle 11. ve 20. maddelerinin yürütülmesinin durdurulması istenilmektedir.
Kamuoyunu oldukça ilgilendiren GDO’lu ürünlerle ilgili bu yönetmelik hakkında, Danıştay 10. Dairesi tarafından yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir. Verilen kararın özünü “ilgili yönetmelikte düzenlenen konuların, kanunla yapılabileceği” oluşturmaktadır. Dava konusu yönetmelikte düzenlenen konuların mevzuatımızda ilk defa düzenlendiği bu nedenle öncelikle bu konuda yasa çıkartılarak, esaslarının belirlenip çerçevesinin çizilmesini gerektiği vurgulanmıştır.
“Dava konusu yönetmeliğin 3.maddesinde “dayanak” olarak belirtilen çeşitliyasalarda davalı idareye yetki veren hükümler; esasları belirlenmeden ve çerçevesi çizilmeden genel ifadelerle ve bazı alanlarda da sınırlı düzenleme yapma yetkisi verdiği, bu hükümlerin; davalı idareye, GDO’lu ürünlere ilişkin olarak, işleme, ithalat, ihracat, izleme, tescil, etiketleme, kontrol ve denetim ile ilgili temel ilkeler, esaslar, yasaklar ve yaptırımlar koyup, kurullar oluşturarak, onlara görev ve yetkiler verecek şekilde kapsamlı düzenlemeleri mevzuatımızda ilk defa yapmasına, dolayısıyla dava konusu yönetmeliğe yeterli hukuki dayanağı oluşturmamaktadır”
“… Çeşitli yasalarda yer alan, esas belirlemeyen ve çerçeve çizmeyen genel ifadeler ile bazı alanlarda sınırlı düzenleme yapma yetkisi veren, konuyla ilgili hükümler; davalı idareye, GDO’lu ürünlere ilişkin olarak, ….kapsamlı düzenlemeleri ilk defa yapmasına ve dolayısıyla da dava konusu yönetmeliğe yeterli hukuki dayanağı oluşturmamaktadır.”
“Bu haliyle, dava konusu yönetmeliğin yasal dayanağı olarak, Kanunların ad ve numaralarının sayılması suretiyle gösterilen mevzuatın; Yönetmeliğin düzenlediği konuların, çevre, insan ve toplum sağlığı gibi temel hususları ilgilendirdiği dikkate alındığında, yönetmeliğin yasal dayanağı olarak kabulüne olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”
denilerek dava konusu yönetmeliğin kanunî dayanaktan yoksun olduğu belirtilmiş ve yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun aşağıdaki kararı, “DAYANAK KANUN’DA YER ALMAYAN BİR YÜKÜMLÜLÜĞÜN (İdari Para Cezasının)” YALNIZCA YÖNETMELİKLE GETİRİLEMEYECEĞİNİ tereddüde mahal bırakmadan ortaya koymuştur:
T.C. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ G. K. / E. 2004/2733 – K. 2006/54 – T. 23.2.2006
• İDARİ PARA CEZASI Uygulanmasını Öngören Yönetmelik Kuralının Yasal Dayanağının Bulunmadığı – Yasada Yer Almayan Bir Yükümlülüğün Yönetmelikle Getirilemeyeceği
• YÖNETMELİKLE GETİRİLEN İDARİ PARA CEZASI Yasal Dayanağının Bulunmadığı – Yasada Yer Almayan Bir Yükümlülüğün Yönetmelikle Getirilemeyeceği
• YASADA YER ALMAYAN YÜKÜMLÜLÜK Yönetmelikle Getirilemeyeceği – İdari Para Cezası
ÖZET: İdari para cezası uygulanmasını öngören Yönetmelik kuralının yasal dayanağının bulunmadığı, yasada yer almayan bir yükümlülüğün yönetmelikle getirilemeyeceği hakkında. İstemin Özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 1.12.2003 günlü, E:2001/2404, K:2003/4606 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması, davalı idare tarafından istenilmektedir. Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hâkimi Mustafa Karabulut’un Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Nevzat Özgür’ün Düşüncesi: Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca gereği görüşüldü:
KARAR: Dava; Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 26.2.2000 günlü, 23976 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle değiştirilen 29. maddesinin (a)bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay Onuncu Dairesinin 1.12.2003 günlü, E:2001/2404, K:2003/4606 sayılı kararıyla; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79. maddesinin 1 fıkrasında; işverenin bir ay içinde çalıştırdığı sigortalının sigorta primleri hesabına esas tutulan kazançlar toplamı ve prim ödeme gün sayıları ile sigorta primlerini gösteren ve örneği yönetmelikle belirlenen prim belgelerini ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle yükümlü olduğu, bu yükümlülükleri yerine getirmeyen işverenler hakkında 140. madde hükümlerinin uygulanacağının hükme bağlandığı; yine 506 sayılı Kanunun 3910 sayılı Kanunla değişik 140. maddesinin ( c )bendinde bu Kanunun 79. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen prim belgelerini yasal süresi içinde Kuruma vermeyenlere her bir fiil için ayrı ayrı aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası verileceği kuralının getirildiği, 30.10.1987 tarih ve 19619 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 26.2.2000 tarih ve 23976 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelikle değiştirilen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 16. maddesinde, işverenin her takvim ayı için çalıştırdığı sigortalılarla ilgili aylık sigorta primleri bildirgesini en geç ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle yükümlü olduğu, 17. maddesinde, işverenin, dört takvim ayı için çalıştırdığı sigortalıların sigorta primleri hesabına esas tutulan kazançlar toplamını, prim ödeme gün sayılarını ve gerekli diğer bilgileri gösteren dört aylık sigorta primleri bordrosunu, ilgili bulunduğu dönemi takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle yükümlü olduğunun belirtildiği, anılan Yönetmeliğin 29. maddesinin ( a )bendinde ise “Yönetmelikte belirtilen prim belgelerinin gerek 506 sayılı Kanunun değişik 79. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse yönetmelikte öngörülen sürelerde verilmemesi halinde, aynı Kanunun değişik 140. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi hükümlerinin uygulanacağının kurala bağlandığı, belirtilen Yasa hükümlerine göre, bir işyerinde çalıştırılan sigortalılara ait aylık bildirgelerin verilme zorunluluğunun bulunduğu ve bu bildirgenin verilmemesi veya geç verilmesi halinde de idari para cezası uygulanacağının öngörüldüğü, ancak 4 aylık bildirge verme yükümlülüğü ve bu yükümlülüğe uymama ile ilgili herhangi bir düzenlemenin Yasada yer almadığı, ayrıca, 506 sayılı Yasada 4 aylık bildirgenin verilmesi gerektiğini düzenleyen bir hüküm bulunmadığı için, bildirgenin hiç verilmemesi veya geç verilmesi halinde müeyyide uygulanacağı yönünde bir düzenlemenin de bulunmadığı, bu nedenle de yönetmelik hükmüyle böyle bir müeyyide getirilmesinin, yönetmeliklerin kanun ve tüzüklere aykırı olamayacağını öngören Anayasanın 124. maddesine aykırılık teşkil ettiği, bu durumda, 4 aylık bildirgenin geç veya hiç verilmemesi halinde Kanunun 140. maddesinin 1. fıkrasının ( c )bendinde düzenlenen idari para cezasının uygulanacağını belirten dava konusu Yönetmeliğin 29. maddesinin (a) bendinin anılan yasal düzenlemeye aykırı olduğu gerekçesiyle, dava konusu Yönetmelik kuralının iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare, 506 sayılı Yasanın 79. maddesinde, sigortalının prim belgelerinden söz edildiği, bu belgelerin yasal süresi içinde verilmemesi halinde idari para cezası verileceğinin öngörüldüğü, uygulamada herşeyin kanun ile düzenlenmediği, düzenleyici işlem niteliğinde olan yönetmeliklerin de kanunun tamamlayıcı birer parçası olduğu, aksi halde yönetmeliklerin işlevsiz kalacağını ileri sürerek kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
SONUÇ: Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddine, Danıştay Onuncu Dairesinin 1.12.2003 günlü, E:2001/2404, K:2003/4606 sayılı kararının ONANMASINA, 23.02.2006 günü oybirliği ile karar verildi.
Yukarıda belirttiğimiz gibi, Kanunlarda suç ve cezaların saptanması yeterli olmayıp, bu husustaki hükümlerin AÇIK, ANLAŞILIR ve SINIRLARININ BELİRLİ OLMASI”gerekmektedir. Dolayısıyla suçun ve cezanın niteliğinin saptanmasının yürütmeye bıraktığı düzenlemeler de Anayasa’ya aykırıdır.
C. REKLAM YASAĞI
1. REKLAM YASAĞINA DAYANAK OLAN MEVZUATIN, MEVZUATININ, NORMLAR HİYERARŞİSİ VE KANUNİLİK İLKELERİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Diş Hekimleri Odaları, ağız ve diş sağlığı hizmeti veren özel sağlık kuruluşlarının reklamlarından dolayı, bu kuruluşların mesul müdürlerine idari yaptırımlar uygulamaktadır. Odalar, bahse konu yaptırım yetkilerini, Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde geçen“mesul müdür, idari işlerden bizzat, tıbbi işlemlerden ise diğer diş hekimleri ile birlikte sorumludur”hükmünden almaktadır.
Sağlık kuruluşunun kurumsal reklamlarıyla ilgili, mesul müdürlere verilen idari cezaların gerekçesini ise, Türk Diş Hekimleri Birliği ve Diş Hekimleri Odaları Disiplin Yönetmeliği’nin 8/a ve 8/b hükümleri oluşturmaktadır.
Madde – 8. Para cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
a) Reçete kağıtları, el ilanları, promosyon malzemeleri ve benzeri araçlarla reklam yapmak veya sanal ortamlar da dahil olmak üzere her türlü iletişim araçlarında reklam amacına yönelik veya haksız rekabeti sağlayıcı yazılar yazmak, yazdırmak veya açıklamalarda bulunmak; çalıştığı veya ortağı olduğu kuruluş veya şirket aracılığı ile anılan eylemlerin yapılmasını sağlamak veya yapılmasına göz yummak,
b) Özel sağlık kuruluşlarının açılış, adres değişikliği, telefon değişikliği gibi durumlarda; bu değişiklik ve açılışı izleyen bir ay içinde, en çok üç kez ve mevzuattaki kurallara uygun biçimde verilen ilanlar hariç, her türlü iletişim araçlarına ve sanal ortamlara ilan vermek,
Disiplin Yönetmeliği’nin “Dayanak” başlıklı 3’üncü maddesinde “ Bu yönetmelik 7/6/1985 tarih ve 3224 sayılı Kanun’un 44 üncü maddesi uyarınca düzenlenmiş olup, Kanun’un 14’üncü, 26’nci ve 29’uncu maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır” denilerek, ilgili yönetmeliğinin KANUNÎ DAYANAĞI olarak 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu gösterilmiştir.
Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde de diş hekimlerinin, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair kanuna, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu’na, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’ne tabi olduğu belirtilmiştir:
Madde – l Bu Yönetmelik, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair kanuna, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu’na, Tıbbi Deontoloji Tüzüğüne ve bu Yönetmelik hükümlerine tabi diş hekimlerinden, hukuki düzenlemelerin kendilerine yüklediği görev ve sorumlulukları yerine getirmeyenler ile uyulması zorunlu kılınan hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara veya meslek vakar ve onuruna yahut meslek düzen ve geleneklerine uymayan davranışlarda bulunanlara verilecek disiplin cezalarını göstermektedir.
Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik, Özel Hastaneler Yönetmeliği, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik, Evde Bakım Hizmetleri Sunumu Hakkında Yönetmelik vs. gibi sağlık alanındaki pek çok yönetmeliğin; 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun hükümlerine, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 9. maddesi (c) bendine ve 181 sayılı KHK’nın 43. maddesine; dayanılarak çıkartıldığı, bu yönetmeliklerin “hukuki dayanak” başlığı altındaki maddelerinde yazmaktadır.
Yönetmeliklere “dayanak” olarak gösterilen kanunlardan birincisi 1219 sayılı Kanun olup, bu kanunda ilgili yönetmeliğin, kanunun hangi maddesine dayanılarak çıkartıldığı belirtilmemiş, sadece “1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun hükümlerine” denilerek genel bir atıf yapılmıştır. 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanun’un 9/c maddesi ile 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK’nin 43. maddesi, yönetmeliklerin içeriğine ilişkin kanun maddeleri değildir.
3359 S.K. – Madde 9/c. Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir.
181 S. KHK. - Madde 43 – Bakanlık, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkilidir.
Dolayısıyla, sağlık mevzuatımızın temelini teşkil eden ve ilgili yönetmeliklere DAYANAK olarak gösterilen üst normlar şunlardır:
1. 11/04/1928 Tarih ve 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun
2. 23/01/1953 Tarih ve 6023 Sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu ve bu kanuna dayanan
3. 13/01/1960 Tarihli Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi
4. 07/06/1985 Tarih ve 6023 Sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu
Gerek Disiplin Yönetmeliği’nin yasal dayanağı olan 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu’nda, gerekse diş hekimlerinin tabi olduğu diğer kanunlar ve tüzükte “mesul müdürlerle ilgili” hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, diş hekimlerinin mesul müdürü oldukları sağlık kuruluşlarının kurumsal reklamlarından dolayı sorumlu olduklarına ilişkin, hiçbir üst norm bulunmamaktadır.
Sağlık alanındaki yukarıda zikredilen temel normların en önemli ortak yanı; “günümüzde sağlık sektöründe faaliyet gösteren kurum ve kuluşlara (tüzel kişiliklere) yönelik hususları içermiyor” olmasıdır. Başka bir anlatımla, bahsi geçen normlar, gerçek kişilere (hekimler, diş hekimleri, hemşireler, ebeler… vb.) yönelik düzenlemeler olup, içeriklerinde bilhassa özel sağlık kuruluşları hakkında her hangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, özel sağlık kuruluşlarıyla ilgili hükümlerin yer aldığı Yönetmeliklerin “Hukukî Dayanakları”nın, kişilerle alakalı olan mezkûr normların olması mümkün değildir.
Konuyu özetlersek; ağız ve diş sağlığı hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşlarının reklamlarından dolayı Oda’nın uyguladığı idari cezaların hukuki gerekçesi, Disiplin Yönetmeliği’nin ilgili maddeleridir. Disiplin Yönetmeliği’nin “Dayanak Kanunları”ndan olan, gerek 3224 Sayılı TDHB Kanunu’nda, gerekse 1219 sayılı Kanun’da “sağlık kurumu, sağlık kuruluşu, hastane, poliklinik, sağlık merkezi, sağlık müessesesi..vb”herhangi bir ad altında tüzel kişiliklerle ilgili hiçbir ifade geçmemekte, doğrudan veya dolaylı olarak tüzel kişilikleri bağlayan bir madde bulunmamaktadır.
1219 sayılı Kanun, kendi ifadesiyle “TC. dâhilinde tababet icra edecek olanlarla ilgili temel ve genel hususları”içermektedir. Doktorlar, diş doktorları ve dişçiler, ebeler, sünnetçiler, hastabakıcı hemşireler gibi bölüm başlıkları olan Kanun’da, kurumlara yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır. Başka bir deyişle Kanun’da kurumsal çalışmalar değil, meslek mensuplarının şahsî çalışmalarına ilişkin hususlar düzenlenmiştir.
Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 9/m bendi uyarınca mesul müdürün idari işlerden bizzat sorumlu olduğu belirtilmektedir. Fakat öncelikle sağlık kuruluşunun hukuka aykırı bir fiili olmalıdır ki, mesul müdürün sorumluluğuna gidilebilsin. Başka bir anlatımla, mesul müdürün sorumluluğu, sağlık kuruluşunun KANUNA AYKIRI bir fiili olması halinde başlar. Hali hazırda, özel sağlık kuruluşlarının reklamlarına ilişkin hiçbir kanun maddesi bulunmamaktadır. Uygulamada, hiçbir maddesinde tüzel kişilere (sağlık kuruluşlarına) dair bir hükmün bulunmadığı düzenlemeler, tüzel kişileri de kapsayacak şekilde genişletilerek hüküm tesis edilmektedir.
Reklam kısıtlamalarına ilişkin yasal dayanak olarak gösterilen bir diğer düzenleme ise Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’dir.
13.01.1960 Tarih ve 4/12578 No.lu Bakanlar Kurulu Kararıyla düzenlenenmiş olan Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’nde “Dayanak Kanun” belirtilmemiş olmamakla birlikte, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g bendinde, TTB Merkez Konseyi’nin görevleri arasında “Meslektaşların birbiri ile ve hastaları ile münasebetlerini düzenleyen deontoloji nizamnameleri hazırlamak” yer almaktadır. Ayrıca Nizamname’nin 1/II. maddesinde; “6O23 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 7. maddesi mucibince tabip odalarına kayıtlı bulunan tabip ve diş tabipleri, bu Nizamname hükümlerine tabidirler” denilmiştir. Dolayısıyla Nizamname’de belirtilmemesine rağmen, dayanak kanun olarak 6023 sayılı TTB Kanunu kabul edilebilecektir.
46 maddeden oluşan Nizamname’de, “Tabip ve Diş Tabipleri”nin uyması gereken genel meslekî ve ahlakî kurallar, birbirleriyle ve hastalarıyla olan münasebetlerindeki hususlar ele alınmıştır.
Madde 1 – Tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından riayetle mükellef oldukları kaide ve esaslar bu nizamnamede gösterilmiştir.
Nizamname’de sağlık kurumlarına (tüzel kişiliklere) yönelik bir hüküm bulunmaması (8. Madde hariç), dayanak Kanun olarak kabul edebileceğimiz 6023 sayılı Kanun’un kurumları değil gerçek kişileri ilgilendiren bir kanun olmasının tabii sonucudur.
Sağlık alanında reklam kısıtlamalarına ilişkin yasal dayanaklardan biri olarak gösterilen Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’nin 8. maddesi de doktor ve diş doktorlarına ilişkin hususları düzenlemiştir. Nizamname’de bu konuda kurumlara yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır.
Madde 8 – Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez.
Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olup, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamaz.
Tabip ve diş tabibi, gazetelerde ve diğer neşir vasıtalarında, reklam mahiyetinde teşekkür ilanları yazdıramaz.
Gerek bu Nizamname’nin dayandığı 6023 sayılı TTB Kanunu’nda, gerekse 1219 sayılı Kanun’da sağlık kuruluşlarıyla ve sağlık kuruluşlarının reklam yasağıyla ilgili herhangi bir hüküm bulunmadığından, nizamnamede geçen “müessese” ifadesinin, üst normda bir düzenleme bulunmadığından yukarıda izah ettiğimiz “kanunîlik ilkesi” bağlamında hukuken geçerliliği bulunmamaktadır.
Kaldı ki Nizamname’de, tedavi müesseselerinin reklam yasağına yönelik açık ve anlaşılır bir kısıtlama da getirilmemiştir. Nitekim Nizamname’nin 8/I bendinde, “Tabip ve Diş Tabipliği” ile “Tedavi Müesseseleri”ne ayrı ayrı vurgu yapılarak bunlar birbirinden ayrılmış, II. bendinde ise“Tabip ve Diş Tabibinin yazılarında KENDİ REKLAMINI yapamayacağı”, III. bendinde de yine “Tabip ve Diş Tabibinin, gazetelerde ve diğer yayın araçlarında reklam mahiyetinde TEŞEKKÜR İLANLARI”nın vermesi yasaklanmıştır. Görüldüğü üzere bu maddede sağlık kuruluşunun değil bizzat “doktor ve diş doktorunun reklam yasağı” söz konusudur.
“Ticari bir veçhe verilemez” hususu, bilhassa günümüzde “özel sağlık kuruluşları”nın yapısı, sektördeki yeri, önemi ve uluslararası alandaki yeni yaklaşımlar dikkate alınarak, aşağıda ayrıca değerlendirilmiştir.
Nizamname’nin konumuzla ilgili bir diğer maddesi de şöyledir:
Madde 9 – Tabip ve diş tabibi, gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ve reçete kâğıtlarında, ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesi’ne göre kabul edilmiş olan ihtisas şubesini, akademik unvanını ve muayene gün ve saatlerini yazabilir.
Muayenehane kapılarına veya binaların dışına asılacak tabelaların ebadı ve adedi, mahalli tabip odaları tarafından tesbit edilebilir. Tabipler ve diş tabipleri, tabip odalarının bu husustaki kararlarına riayet etmekle mükelleftirler.
Tabelalarda en çok iki renk kullanılabilir. Işık verici vasıtalarla tabelaları süslemek yasaktır.
Nizamnâme’nin bu maddesindeki düzenlemesinin de, doktor ve diş doktorlarına ilişkin olduğu çok açıktır. Maddede, tabip veya diş tabiplerine ait muayenehane kapılarına veya -muayenehanenin bulunduğu- binaların dışına asılacak tabelalardan bahsedilmektedir. Doktor veya diş doktoruna ait küçük bir muayenehane için kullanılacak bir tabela standardının, onlarca katlı birkaç bloktan oluşan büyük bir sağlık kuruluşuna uygulamanın hukuken geçerli olmamasının yanı sıra hayatın gerçeklerine de uymadığı açıktır.
Buna rağmen uygulamada, sağlık kurumlarının tabelalarıyla hiçbir ilgisi olmayan Nizamname’nin bu maddesine dayanılarak, hukuka aykırı şekilde özel sağlık kurumlarına yaptırımlar uygulanmaktır.
Özetle, Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi de diğer temel kanunlar gibi, kurumlara yönelik hükümler içermemekte; mesleğini icra eden doktor ve diş doktorlarının uyması gereken genel meslekî ve ahlakî kuralları, birbirleriyle ve hastalarıyla olan münasebetlerindeki hususları ele almaktadır.
Dolayısıyla Nizamname’deki reklam yasağıyla ilgili hükümler, doktor ve diş doktorlarıyla yani gerçek şahıslarla ilgili hükümlerdir. Hiçbir kanunî dayanağı olmadan, Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’ne dayanarak sağlık kurumlarına yönelik, yönetmeliklerle getirilen reklam kısıtlamalarının hukukî bir geçerliliği bulunmamaktadır.
2. DİŞ HEKİMİ (Gerçek Kişi) – SAĞLIK KURULUŞU (Tüzel Kişi) AYIRIMI
Tüzel kişilere, kendilerini meydana getiren gerçek kişilerden bağımsız bir kişilik tanınmıştır. Tüzel kişilerin hakları ve borçları üyelerinin hak ve borçlarından tamamen bağımsızdır. Tüzel kişiler de gerçek kişiler gibi hak süjesi olduğundan hak ve fiil ehliyetine sahiptir. İradelerini kanunî sınırlar içerisinde serbestçe açıklayabilirler, davada taraf olabildikleri gibi hukukî eylem ve işlemler yapabilirler. Tüzel kişinin organlarının davranışı haksız fiil oluşturuyorsa, tüzel kişi, organın haksız fiilinden kendisi sorumludur.
Kanun koyucu, ayrı fiil ve hak ehliyetine sahip olan gerçek ve tüzel kişilerle ilgili hükümler koyduğunda bu hususu açık ve net olarak belirtmek zorundadır. Nitekim gerçek veya tüzel kişilere sorumluluk yüklendiği, ilgili kanunlarda açıkça ifade edilmektedir. Örneğin, 2872 sayılı Çevre Kanunu’nda “gerçek ve tüzel kişiler”in sorumlulukları ayrı ayrı belirtilmiştir:
Madde-2 – Kirleten: Faaliyetleri sırasında veya sonrasında doğrudan veya dolaylı olarak çevre kirliliğine, ekolojik dengenin ve çevrenin bozulmasına neden olan gerçek ve tüzel kişileri,
Madde-3/ı – Gerçek ve tüzel kişiler, bu düzenlemeler sonucu ortaya çıkabilecek maliyetleri karşılamakla yükümlüdür.
Madde-11 – Faaliyetlerinde değişiklik yapmayı ve/veya tesislerini büyütmeyi plânlayangerçek ve tüzel kişiler yönetmelikle belirlenen usûl ve esaslar çerçevesinde atıklarını arıtma veya bertaraf etme yükümlülüğünü yerine getirmek zorundadırlar.
Atık geri kazanım, geri dönüşüm ve bertaraf tesislerini kurmak ve işletmek isteyengerçek ve/veya tüzel kişiler, yönetmelikle belirlenen esaslar doğrultusunda, ürün standardı, ürünlerinin satışa uygunluğu ve piyasadaki denetimi ile ilgili izni, ilgili kurumlardan almak kaydı ile Bakanlıktan lisans almakla yükümlüdür.
Madde-29 – Teşvik tedbirleri ile ilgili esaslar yönetmelikle belirlenir. Bu Kanunda belirlenen cezalara neden olan fiilleri işleyen gerçek ve tüzelkişiler, verilen süre içinde söz konusu yükümlülüklerini yerine getirmedikleri takdirde bu maddede yazılı teşvik tedbirlerinden yararlanamazlar ve daha önce kendileri ile ilgili olarak uygulanmakta olan teşvik tedbirleri durdurulur.
Ek Madde-7 – Bakanlık, çevre ile ilgili olarak gerekli gördüğü her türlü veri ve bilgiyi, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden doğrudan istemeye yetkilidir. Kendilerinden veri ve bilgi istenen tüm kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişiler bu veri ve bilgileri bedelsiz olarak ve talep edilen sürede vermekle yükümlüdür.
Sonuç olarak Odalar, gerçek kişilerle ilgili olan düzenlemeleri, tüzel kişileri de içine alacak şekilde genişleterek, hukuka aykırı davranmaktadır.
3. HAKSIZ REKABET
TDB ve Diş Hekimleri Odaları Disiplin Yönetmeliği’nde ve diğer ilgili Kanunlarda, diş hekimlerinin “reklam”ve “haksız rekabet” oluşturacak eylemleri yasaklanmıştır. Yasal düzenlemelerde ulaşılmak istenen nihai amaç; diğer bir anlatımla sağlanmak istenen kamu yararının iki muhatabı bulunmaktadır. Birincisi “reklamın hedef kitlesi”, diğeri ise “haksız rekabete karşı korunan diğer kişi ve kurumlardır” (Diş hekimleri ve bu alanda hizmet veren sağlık kurumları).
Haksız rekabet, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 56’ncı maddesinde; “haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suistimalidir” diye tarif edilmiştir.
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Haksız Rekabet” başlıklı 48’inci maddesinde ise şu hükme yer verilmiştir:
“Yanlış ilanlar yahut hüsnüniyet kaidelerine mugayir sair hareketler ile müşterileri tenakus eden yahut bunları gaip etmek korkusuna maruz olan kimse bu fiillere hitam verilmesi için faili aleyhinde dava ikame ve failin hatası vukuunda sebebiyet verdiği zararın tazminini talep edebilir.
(Ek: 29/6/1956 – 6763/41 md.) Ticari işlere ait olan haksız rekabet hakkında Ticaret Kanunu hükümleri mahfuzdur. “
hükmüne yer verilmiştir.
6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu’nun 56’ıncı maddesinde geçen haksız rekabet, mevcut Kanun’da geçen“yanlış ilânlar” ibaresi, “gerçek olmayan haberlerin yayılması veya bu tür ilânların yapılması” şekline dönüştürülerek, hükmün kapsamı genişletilmiş, haksız rekabetin sonucu olarak; “müşterilerin azalması veya onları kaybetme tehlikesi” olarak belirlenmiştir.
Haksız rekabet oluşturacak hareketler kapsamlı biçimde, Türk Ticaret Kanunu’nun 57’nci (yeni Kanun m. 55) maddesinde sayılmıştır. Bunlardan konumuzla ilgili olan fiiller şunlardır:
– Başkalarını veya onların emtiasını, iş ürünlerini, faaliyetlerini yahut ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici beyanlarla kötülemek,
– Başkasının ahlaki veya mali iktidarı hakkında gerçeğe aykırı bilgi vermek,
– Bir kişinin kendisi ile ilgili olarak yanlış veya yanıltıcı bilgi vermesi. Burada bir kişinin kendi iş veya ürünlerini veya üçüncü kişilerinkini aldatıcı bir şekilde överek rakiplerine karşı üstün duruma getirmesi söz konusudur. Burada özellikle, yanlış ya da yanıltıcı beyanlara dayanan aldatıcı reklamlardan söz edilmektedir.
Odaların yaptırım uyguladığı reklamların içeriğinde, yukarıda belirtilen, haksız rekabet durumlarından hiçbiri bulunmamaktadır. Başka bir sağlık kurumu/kişinin kötülenmesi veya kıyaslanması, kendi sağlık kurumlarıyla ilgili yanlış, yanıltıcı, aldatıcı veya gerçeğe aykırı bilgi verilmesi söz konusu değildir. Özel sağlık kuruluşlarına uygulanan cezaların gerekçesinde gösterilen “haksız rekabet” ifadesi, hiç bir hukukî mesnedi olmadan tek taraflı yoruma göre değerlendirilip içi doldurulmaktadır.
4. ODALARIN ÖZEL SAĞLIK KURULUŞLARINA YAPTIRIM YETKİSİ

Diş Hekimleri Odaları’nın, özel sağlık kuruluşlarının reklamlarıyla ilgili, diş hekimlerine verdiği idari para cezaları, diş hekimlerinin ilgili özel sağlık kuruluşunun mesul müdürü olmalarından kaynaklanmaktadır. Başka bir anlatımla idari para cezaları, diş hekimi sıfatından dolayı değil, “MESUL MÜDÜR” SIFATINA İSTİNADEN VERİLMEKTEDİR. Mesul müdürü sıfatından dolayı ceza verilebilmesinin hukukî dayanağı da; Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde geçen “mesul müdür idari işlerden bizzat sorumlu olduğu” hükmüdür. Mezkur yönetmeliğin dışında başka hiçbir düzenlemede “mesul müdür” ifadesi geçmemektedir.
İlgili maddede sayılan mesul müdürün görevleri şunlardır:
a. Açılış ve işleyiş ile ilgili her türlü izin işlemlerini yürütmek,
b. Kuruluşun gerekli alt yapı ve hizmet kalite standartlarının korunması ve sürdürülmesini sağlamak,
c. Sağlık kuruluşunun işleyişinde alt yapı, personel, malzeme yapısında meydana gelen ve bu Yönetmelikte bildirimi zorunlu kılınan tüm değişiklikleri zamanında müdürlüğe bildirmek,
d. Sağlık kuruluşunda görevine son verilen veya ayrılan sağlık personelinin çalışma izin belgelerini en geç bir hafta içerisinde müdürlüğe iade etmek,
e. Sağlık kuruluşunun çalışma saatleri içerisinde hizmetlerini düzenli ve sürekli olarak yürütmek ve yürütülmesini sağlamak,
f. Sağlık kuruluşu adına ilgili belgeleri onaylamak,
g. Çalışma saatleri dışında mesul müdürlük görevini devrettiği sorumlu diş hekiminin mesul müdürlük ile ilgili görevlerini düzenli ve sürekli olarak yerine getirmesini sağlamak,
h. Nöbet sistemini ve çalışmalarını düzenlemek,
i. Tanımlanan düzenlemelerin ilgililer tarafından yerine getirilmesini sağlamak üzere gerekli iç denetimleri yürütmek,
j. Denetim sırasında yetkililere gereken bilgi ve belgeleri sunmak ve denetime yardımcı olmak,
k. Sağlık mevzuatında belirtilen ve yetkililerce verilecek diğer görevleri yerine getirmek,
l. Tıbbi atıkların usulüne uygun olarak imhasını sağlamak,
m. Sağlık kuruluşunda çalışan diş hekimi ile birlikte diş hekimliği ile ilgili mevzuat hükümlerini yerine getirmek,
n. Sağlık kuruluşunda bulundurulan cihaz ve malzemelerin sterilizasyonunu sağlanmak,
o. Çalışan personelin bulaşıcı hastalıklar yönünden periyodik olarak muayenelerini yaptırmak.
Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin “Reklam, Tanıtım ve Bilgilendirme” başlıklı 32’inci maddesinde, sağlık kuruluşunun reklamlarına ilişkin açıklamalar bulunmaktadır.
Yönetmeliğin “Cezai Müeyyideler” başlıklı 33’üncü maddesinde aşağıdaki hüküm yer almaktadır:
Madde 33 - Bu Yönetmeliğe aykırı hareket edenlere yürürlükteki mevzuatta belirtilen cezai müeyyideler ve bu Yönetmeliğin 7 numaralı ek’indeki Denetleme Formunda belirtilen eksikliğin giderilmesi için verilecek süre ve eksikliğin devamında uygunluk belgesinin iptal edilme süreleri ile ilgili hükümler uygulanır.
Yönetmeliğin “Yürütme” başlıklı 35’inci maddesinde ise “Bu Yönetmelik hükümlerini Sağlık Bakanı yürütür” hükmü yer almaktadır.
Bütün bu açıklamalardan ve mevcut düzenlemeden, ortaya çıkan sonuçlar şunlardır:
a. Özel sağlık kuruluşlarının açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasların düzenlendiği Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre, mesul müdürler; sağlık kuruluşunun idari işlemlerinden sorumlu olup bu husus görevlerinin sayıldığı 9’uncu maddede hüküm altına alınmıştır.
b. Bu görev ve sorumluluklarından biri de özel sağlık kuruluşunun kurumsal tanıtım ve reklamları olduğu kuşkusuzdur.
c. Özel sağlık kuruluşunun kurumsal tanıtım ve reklamlarına ilişkin hususlar, yönetmeliğin 32’inci maddesinde açıklanmıştır.
d. Reklam ve tanıtım yasağının ihlali durumunda, hangi müeyyidenin uygulanacağı da, yönetmeliğin EK’inde belirtilmiştir. (EK-7/27)
e. Reklam ve tanıtım yasağının ihlali durumunda, 33’üncü maddede “Bu Yönetmeliğe aykırı hareket edenlere yürürlükteki mevzuatta belirtilen cezai müeyyideler ve …” ifadesi yer almakla birlikte mesul müdüre verilecek ceza ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Örneğin Yönetmelik’te mesul müdürün,“Mesul Müdürlük Belgesinin iptali” vb. herhangi bir ceza yer almamaktadır. Ayrıca gerek TDHB Disiplin Yönetmeliği’nde gerekse diğer mevzuatta, mesul müdür ve mesul müdüre verilecek bir cezadan söz edilmemektedir.
f. Yönetmeliğin “Yürütme” başlıklı 35’inci maddesinde geçen “Bu Yönetmelik hükümlerini Sağlık Bakanı yürütür” hükmü gereği, mesul müdürün sorumluluğundaki ve bu Yönetmelik kapsamındaki ihlallerde ceza düzenleme yetkisi, Sağlık Bakanlığı’na dolayısıyla İl Sağlık Müdürlüğü’ne aittir.
g. Özel sağlık kuruluşlarının reklamlarından dolayı, özel sağlık kuruluşlarına idari ceza verme yetkisi (15 gün Uygunluk Belgesi İptali Cezası–EK-7/27) İl Sağlık Müdürlüğü’ne aittir. Aynı şekilde mesul müdürlere“mesul müdürlüğü sıfatından doğan görev ve sorumluluklarına giren konularda” da idari ceza verme yetkisi İl Sağlık Müdürlükleri’nde olup, fakat ne tür bir ceza verileceğine dair bir açıklık bulunmamaktadır. Her halükarda net olan bir husus varsa o da; Diş Hekimleri Odaları’nın, nasıl ki özel sağlık kuruluşlarına ceza verme yetkisi yoksa bir diş hekimine “mesul müdür sıfatından dolayı” da ceza verme yetkisi bulunmamaktadır.
h. Aynı şekilde “Şirketin faaliyetine giren diğer işler sağlık kuruluşunda yapılamaması, aynı il sınırları içinde aynı isimle birden fazla sağlık kuruluşu bulunamaması, şube açacak olan sağlık kuruluşu şubesinin adını ilk kuruluşun adının sonuna bulunduğu semtin, yerleşim yerinin adı veya numara koyarak isimlendirmesi..” gibi konular da yine bu yönetmeliğin 31’inci maddesinde düzenlendiğinden, bu hususlara ilişkin de Diş Hekimleri Odaları’nın her hangi bir yetkisi bulunmamaktadır.
i. Sonuç olarak Diş Hekimleri Odaları, yetki gaspında bulunarak, Sağlık Bakanlığı’nın yetkili olduğu bir alanda idari cezalar vermektedir ki bu durum açıkça hukuka aykırıdır.
5. TABELA STANDARTLARI
Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ve Açılma İzni İşlemleri” başlıklı 7/l maddesi hükmünce, sağlık kuruluşu açacakların başvuru dilekçelerine “Tabelalarının standartlara uygun olduğunu gösterir oda tarafından düzenlenmiş belge (Tabela Uygunluk Belgesi)”nin eklenmesi istenmektedir.
Merkez ve polikliniklerin tabelalarının, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği (TDHB) Kanunu’nun 26’ncı maddesinin (f) bendine göre Türk Diş Hekimleri Birliği tarafından belirlenen “Tabela Standartları”na uygun olması gerekmektedir. Ayrıca ilgili mevzuata göre, “Merkez”lerin 24 saat faaliyet göstermesi ve 24 saat diş hekimi bulundurmaları zorunludur. Aynı şekilde “Poliklinikler”in de 24 saat açık kalabileceği, 24 saat faaliyet göstermeleri halinde mutlaka bir diş hekimi bulundurmaları gerekmektedir.
3224 sayılı TDHB Kanunu’nun 26/II maddesinde, TDHB Merkez Yönetim Kurulu’na; “diş hekimlerinin kullanacakları tabela örneğini tespit etmek, bu örneğe uymayan tabelaların kullanımını ve Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’ne aykırı ilan ve reklam yapılmasını önlemek” görevi verilmiştir.
Tıbbi Deontoloji Tüzüğü m. 9/c’ye göre de; tabelalarda en çok iki renk kullanılabilir ve ışık verici vasıtalarla tabelaları süslemek yasaktır.
Madde 9- c. Muayenehane kapılarına veya binaların dışına asılacak tabelalarınebadı ve adedi, mahalli tabip odaları tarafından tesbit edilebilir. Tabipler ve diş tabipleri, tabip odalarının bu husustaki kararlarına riayet etmekle mükelleftirler.
d. Tabelalarda en çok iki renk kullanılabilir. Işık verici vasıtalarla tabelaları süslemek yasaktır.
Nizamnâme’nin bu maddesindeki düzenlemesinin, tabip ve diş tabiplerine ilişkin olduğu çok açıktır. Maddede, tabip veya diş tabiplerine ait muayenehane kapılarına veya -muayenehanenin bulunduğu- binaların dışına asılacak tabelalardan bahsedilmektedir. Doktor veya diş doktoruna ait küçük bir muayenehane için kullanılacak bir tabela standardının, onlarca katlı birkaç bloktan oluşan büyük bir sağlık kuruluşuna uygulamanın hukuken geçerli olmamasının yanı sıra hayatın gerçeklerine de uymadığı açıktır.
Buna rağmen uygulamada, sağlık kurumlarının tabelalarıyla hiçbir ilgisi olmayan Nizamname’nin bu
Tabela Standartları, yukarıda anılan mevzuat gereği Türk Diş Hekimleri Birliği MYK kararı ile yürürlüğe girmektedir. MYK’nın en son 13-14 Temmuz 2011 tarihli toplantısında Tabela Standartlarının bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Yeni tabela standartları şöyledir:
TÜRK DİŞ HEKİMLERİ BİRLİĞİ TABELA STANDARTLARI (POLİKLİNİK VE MERKEZLER İÇİN)
(13-14 Temmuz 2011 tarihli Merkez Yönetim Kurulu kararı ile değişiklik yapılmıştır)
I. Tabelalardaki yazılar “özel” kelimesi ile başlayacak ve sağlık kuruluşunun uygunluk belgesinde belirtilen adının arkasından “Ağız ve Diş Sağlığı Polikliniği”, “Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi” kelimeleri gelecektir. (13-14.7.2011 tarihli MYK kararı ile değişik)Tabelalara, telefon numarası ve elektronik posta adresi (e-mail), çalışan diş hekimlerinin isim ve soyadları konulabilir. Ancak elektronik posta adresinde reklam ya da haksız rekabet niteliğinde ifadelere yer verilemez.
II. (13-14.7.2011 tarihli MYK kararı ile değişik) Tabelalarda yalnız Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunda (daha önce Tababet Uzmanlık Tüzüğüne göre…) uzmanlık olarak belirtilen dallar yazılabilir.
III. Tabelalarda diş hekimliği alanındaki bilim ve anabilim dallarından alınan Dr., Yrd. Doç., Doç.,Prof. gibi unvanlar kullanılabilir. Bu unvanın alındığı “bilimdalı” ve/veya “anabilimdalı” yazılamaz.
IV. Tabelalarda dentist, zahnartz, implant, dental vb. yabancı dilde hiçbir sözcük kullanılamaz.
V. (13-14.7.2011 tarihli MYK kararı ile değişik) Tabelalarda örneği ekli standart logo dışında resim, grafik ve benzerine yer verilemez. Logo üzerinde herhangi bir değişiklik yapılamaz.
VI. Poliklinik ve merkezlerin Sağlık Müdürlükleri tarafından verilecek uygunluk belgelerindeki adı 4. maddede belirtilen kurala uygun olmalıdır.
VII. Poliklinik ve merkezler bu değişikliğin yayınlandığı tarihten itibaren tabelalarını 4. ve 5. maddelerdeki koşullara uygun hale getirmek zorundadırlar.
VIII. Tabelalar beyaz zemin üzerine siyah renkli yazılır.
IX. (13-14.7.2011 tarihli MYK kararı ile değişik) Işıklı tabela kullanılamaz. Tabelanın aydınlatılması amacıyla ışık kullanılabilir ancak ışıkla süsleme yapılamaz. (Daha önce “tabelalar her ne suretle olursa olsun ışıkla aydınlatılamaz” ifadesi vardı.)
X. Tabelaların büyüklüğü en çok 100 x 250 cm ebadında olabilir. (Muayenehaneler için 75 x 150 cm)
XI. Bina cephelerine her cepheye bir adet olmak üzere en fazla 2 adet tabela asılabilir. Ana caddeden uzakta bulunan poliklinik ve merkezlerin yerlerini gösteren en çok 40×50 cm ebadında 1 adet yönlendirme tabelası asılabilir ve binanın en çok 100 m uzağına konulabilir. (Son cümle Mülga 13-14.7.2011 tarihli MYK kararı – “Yönlendirme tabelalarına diş hekimlerinin adı soyadı yazılabilir” ifadesi) (Muayenehaneler için 40×50 ebadında en fazla 3 adet)
XII. Tabelalardaki harf ve rakamlar 25 cm den büyük olamaz. Poliklinik ve merkezlerin tabelalarında kullanılan “özel”, ibaresi de dâhil olmak üzere sağlık kuruluşuna ait isim ve unvan aynı yazı karakterinde olacaktır. “Özel” ibaresi diğer harf ve rakam puntolarının 1/3 den küçük olmayacaktır.
XIII. Ticari ortaklık olarak kurulan poliklinik veya merkezlerde ticari şirketin adı (tüzel kişilerin ticaret sicil gazetesindeki adı) 11. maddede belirtilen tabelalarda kullanılamaz.
XIV. (13-14.7.2011 tarihli MYK kararı ile değişik) Diş hekimliği hizmeti veren tüzel kişiler (şirketler) tüzel kişiliğin ticaret sicil gazetesindeki adının yazdığı en çok 15 x 30 cm ebadında 1 adet tabela kullanabilirler. Bu tabelalar yalnız bina kapısına ya da poliklinik veya merkezin kapısına asılabilir. (Daha önce 15’inci maddede bulunan ifade, 14’üncü maddenin sonuna eklendi)
XV. (Mülga 13-14.07.2011 tarihli MYK Kararı)
Özel sağlık kuruluşları, tabelalarına ilişkin daha çağdaş ve hukuka uygun yenilikler beklerken, yapılan yeni düzenleme ile Türk Diş Hekimleri Birliği logosunun, muayenehaneler de dâhil poliklinik ve merkezlerintabelalarına eklenmesi kabul edilmiştir. Poliklinik ve merkezler, bu değişikliğin yayınlandığı tarihten itibaren tabelalarını yeni koşullara uygun hale getirmek zorundadırlar. (Madde 7) Poliklinik ve merkezler için 7’inci maddede getirilen bu zorunluluk, muayenehaneler için getirilmemiştir.
Kendi logolarını dahi tabelalarında kullanamayan, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan özel sağlık kuruluşlarına, TDB’nin logosunu kullanma zorunluluğu getiren bu uygulama, hukukîlikten uzak olmasının ötesinde, Mao’nun Kızıl Çin’inde tüm

Av. Zekeriya YILMAZ

Eklenme tarihi: 28.4.2015 17:12:00
Kaynak: Özcan Hukuk


Makaleler ana sayfasına geri dön

Copyright 2009 - 2012 © ADİSSAD Tüm Hakları Saklıdır. web yapım: tabi media