SAĞLIK HUKUKUNDA HASTANELERİN REKLAM YASAĞI
30-04-2008
SAĞLIK HUKUKUNDA HASTANELERİN REKLAM YASAĞI
Av. Esma AKTEN-ÖZCAN HUKUK BÜROSU
Reklam anlayışı; insanlar arasında değiş tokuşun yani
şimdiki genel tanımıyla alışverişin başlamasıyla doğmuş ve değişen şartlara ve
oluşan ekonomik, sosyal ve kültürel olgulara karşı duramamış sürekli yenilenmiş
ve gelişerek hayatımızın ayrılmaz bir parçası haline gelmiştir.
Dünyanın ilk reklam filmi ?Admiral Sigaraları? isimli
eserdir. Ancak ne ilginçtir ki; ilk reklam filmi daha sonra büyük yasaklamalara
ve yasaklama kampanyasına konu olacak bir ürüne aittir.
Reklam önemli bir pazarlama iletişimi aracı olarak ortaya
çıkmaktadır. Geçmişten günümüze bakıldığında pazarlama iletişimi alanında
reklamın vazgeçilmez bir unsur olma niteliği olduğu görülecektir. Günümüzde ise
serbest piyasa ekonomisi ve artan teknoloji sayesinde rekabet giderek artmakta,
tüketicilerin karar alması da, işletmelerin yüzlerce benzerini geride bırakarak
ayakta kalması da giderek zorlaşmaktadır. Bu an itibariyle de reklam ön plana
çıkmaktadır.
Tüketiciler açısından reklamın temel hareket noktası ve en
önemli fonksiyonu, reklamın bilgilendirme fonksiyonudur.
Bilme hakkı; siyasal yağıların sürdürülmesi, korunması ve
geliştirilmesi için temel koşul olarak algılanmaktadır. Tüketicilerin her gün
bir yenisi eklenen işletmelerden, teknolojik hayatın çeşitliliğinden ya da buna
benzer milyonlarca sayılabilecek nedenlerden, sunulan mal ve hizmetlerden
hangisinin kendisine en uygun olduğunu bilmesi ve buna göre bir karar vermesi
beklenemez. Nitekim işte tam da bu safhada araya reklam olgusu girer ve
tüketicinin bilme hakkının içini doldurur. Tüketiciyi bilgilendirir ve karar
verme safhasını kısaltır. Tüketici bunlara bakarak kendisine en uygun olanı
seçer ve sistem böylece işlemiş olur.
Türk hukuk sisteminde reklam olgusu bulunduğu konumu
itibariyle ciddi değerlendirilmelere tabi tutulmuş ve bazı özel durumlarda
reklam yasağı söz konusu olmuştur. Örneğin; rekabet hukuku alanında haksız
rekabetin engellenmesi amacıyla birtakım yasaklayıcı düzenlemelere konu
edilmiştir. İşte bu alanlardan biri de sağlık hukuku mevzuatında söz konusudur.
Sağlık sektöründe yapılan reklamların bir kısmı toplum sağlığının taşıdığı önem
dolayısıyla yasaklanmış, diğer kısmı ise büyük ölçüde sınırlamalara tabi
tutulmuştur.
Mevzuatımızdaki düzenlemelere geçmeden önce değinilmesi
gereken önemli bir konu da sağlık hukuku alanındaki reklam yasakları ve
sınırlamaları yönetmelikler ile uygulanmaktadır. Örnek verilecek olursa; özel
hastaneler hakkındaki reklam yasağı ve sınırlamaları bu konuda bir yasa
bulunmamasına rağmen bir yönetmelikle düzenleme konusu yapılmıştır. Teknik
açıdan bir yönetmelik çıkarılabilmesi için bir yasaya gerek yoktur. Ancak kanun
ile yasaklanmamış bir olgunun yönetmelik ile yasaklama konusu yapılması hukuka
aykırılık sonucunu doğurmaktadır. Öncelikle bu durumun göz önünde
bulundurulması gerekmektedir.
Sağlık kuruluşları, kuruluşa başvuran hastaların kullanımına
yönelik, temel sağlığı geliştirici ve koruyucu nitelikte söz konusu sağlık
kuruluşunun faaliyet gösterdiği alan ile ilgili sağlık sorunları, bu
sorunlardan korunma veya sağlık sorunlarının kişide meydana getirdiği
olumsuzlukların şahsi tedbirler aracılığı ile giderilmesi veya azaltılması
hakkında bilgiler içeren eğitim materyalleri hazırlayabilirler. Yönetmelik bu
konuda sınırlama getirmiş ve sınırlamanın da sınırlarını kendisi belirlemiştir.
Aslında bakılacak olursa burada tüketicinin bilme hakkı korunmuştur. Ancak
getirilen yasaklamalar ve sınırlama ötesindeki sınırlamalar ile kendi
içerisinde çelişmiştir.
Günümüzde özel sağlık kuruluşları, her geçen gün artan
sayılarıyla sağlık sektöründeki paylarını arttırmaktadır. Sağlık sektöründe var
olan bu hızlı gelişme, hukuki düzenlemeleri de beraberinde getirmiş, özel
sağlık kuruluşlarının denetimini zorunlu kılmıştır. Reklam serbestîsinin sınırları
ve denetimi konusu ise bu noktada kendini göstermektedir.
Kural olarak yönetmelikler sektör reklamlarına, reklam
mevzuatınca belirlenmiş genel yasaklara uygun şekilde belirli sınırlar
dâhilinde izin verirken ?Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunan Özel Sağlık
Kuruluşları Hakkında Yönetmelik? ve ?Ambulanslar İle Özel Ambulans Servisleri
ve Ambulans Hizmetleri Yönetmeliği? ilgili sağlık kuruluşlarının reklamlarının
tamamen yasaklamaktadırlar ve yönetmelikler bu yönleriyle aslında kanuna aykırı
bir hal almaktadırlar.
Bu şekilde yönetmeliklerle getirilen hükümlerle çeşitli
sağlık kuruluşlarının tabi olduğu reklam serbestîsinin ya da reklam yasağının
sınırlarının birbirinden farklı olması da oldukça anlamsızdır.
Uygulamada karşılaşılan daraltıcı yorumlarında varlığını
kabul ettiğimizde bu sektör reklamlarının adeta tamamen yasaklanması sonucunu
doğurmakta ve firmaları reklam veremez, mecraları da söz konusu reklamları
yayınlayamaz hale getirmekte, tüketicileri ise bilgiye ulaşma hakkından mahrum
etmektedir. Aslında en önemli konu tüketicinin bilgiye ulaşma hakkıdır.
Özel Hastaneler Yönetmeliği 60. Maddesi
?Bilgilendirme ve Tanıtım? ara başlığını taşımakta ve aynen şöyle hüküm
kurulmaktadır;
? Özel hastaneler; tıbbi Deontoloji ve mesleki etik
kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan ve yanlış yönlendiren,
ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları
tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet
yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette tanıtım yapamazlar. Özel
hastaneler, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamazlar.
Özel hastaneler tarafından; sağlığı koruyucu ve geliştirici
nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımlar yapılabilir. Bilgilendirme ve tanıtım
faaliyetleri kapsamında, yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak
kanıtlanmamış bilgilere ve talep yaratmaya yönelik açıklamalara yer verilemez.
Özel hastaneler; hizmet alanları ve sunacağı hizmetler ile
açılış bilgileri ve benzeri konularda toplumu bilgilendirmek amacıyla tanıtım
yapabilir ve ilan verebilir. ?
Yönetmelik hükmü böyle düzenlenmiş olmasına rağmen, mahkeme
kararları hükümler dışına çıkarak aksi yönde kararlar verebilmektedirler.
Ankara 6. İdare Mahkemesi?nin 392 Esas ve 2412 Karar sayılı 14.12.2004 tarihli
emsal ilamında;
?Dosyada mevcut olan video kasetinin izlenmesinden; davacı
yayın kuruluşunun yayın ilkesi ihlalinde bulunduğundan bahisle dava konusu
işleme esas alınan ???? club? reklamında, ??? Sağlık Kulübü?nün Derneğin bir
hizmeti olduğunun belirtildiği, anılan sağlık kuruluşunun internet adresi ve
telefon numaralarının verildiği, bunun yanı sıra ?endoskopik diskektomi? olarak
tanımlanan boyun ve bel fıtığı ameliyatlarında kullanılan tedavi yönteminin son
yeniliklerden biri olduğu, anılan tedavi yöntemiyle hastanın bir günde taburcu
edildiği belirtilmekte olup, sağlık kuruluşunun reklamının yanı sıra, tedavi
yönteminin de tanıtımının yapılmasına ilişkin reklamın, ?reçeteyle satışına
izin verilen ilaç ve tedavilerin reklamı yapılamaz? ilkesinin ihlali
niteliğinde olduğu sonucuna varılmakta, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Şeklinde hüküm kurulmuş ve anılan yönetmeliğin açıkladığımız
60. Maddesi var iken tamamen aksi yönde karar verilmiştir. Bilgilendirme ve
tanıtım hakkının açık ihlali meydana gelmiş ve bu sorun hali hazırda da
aşılması gereken bir konu olarak gündemdedir.
Yapılması gereken; her reklam değerlendirilirken toplumun
menfaati göz önünde bulundurularak inceleme yapılmalı ve her reklamın talep
yaratma amacı taşıdığı unutulmayarak ticari kaygı taşımasına rağmen reklamda
yer alan o tanıtım toplum sağlığının menfaatine ise talep yaratma unsuru göz
ardı edilebilmelidir. Gerçekten toplum yararı ve menfaatleri düşünülürse,
anılan yönetmelik ve sair mevzuat tarafından getirilen yasaklamaların ve
sınırlamaların, sert tutumlarının bir yanı delinmiş ve herkes daha adaletli bir
zeminde kendini bulacaktır.
Sonuç olarak belirtmek gerekir ise; anılan yönetmelik ile
getirilen düzenlemeyle özel hastane reklamları belirli sınırlar çerçevesinde
kalmak koşuluyla serbest bırakılmıştır. Ancak serbest bırakılan ? bilgilendirme
ve tanıtım? faaliyetlerinin sınırlarının nasıl ve kim tarafından belirleneceği
tartışma konusudur. Yönetmelik hükümlerinin de toplum yararı ve menfaatleri
düşünülerek öncelikle kamu yararı düşüncesiyle incelenmesi ve yapılan reklam
faaliyetlerinin tüketicinin bilme hakkı, tüzel kişiliklerinde bilgilendirme ve
tanıtım hakları kapsamında olduğu gözetilerek sonuca varılmalı, tüketicinin
bilgiyi talep etme hakkına engel olunmamalıdır.
Esasen burada ?TÜKETİCİNİN BİLGİYE ULAŞMA HAKKI? na engel
olunmaktadır. En temel haklardan olan ve engellenmesi düşünülemeyen bu hak ne
yazık ki bu tür düzenlemeler ile açığa alınmaktadır. Bu yöndeki tutumların bir
an önce değiştirilmesi ve daha demokratik, hak ve özgürlüklere dokunmadan yasal
düzenlemeler yoluna gidilmelidir.
Tüketici kitle ne yazık ki günümüzde sağlık harcamalarının
yüksek oluşu ve sağlık sektöründeki farklı yapılanmaların oluşturduğu pazarın
genişliği nedeniyle sağlık alanında fiyatların yüksek olmasından çekinerek
hastanelere gidememektedirler. Yapılan istatistikler ve anketler ile dahi bu
durum gözler önüne serilebilmektedir. Hal böyle iken insanların bu haktan
yararlanmaları ve sağlıklı yaşamalarının amaçlanarak bu yönde
bilgilendirmelerde bulunulması reklam yasağı ve sair anılan sınırlamalar ile
yaptırıma bağlanması kabul edilemez bir durumdur. Tüketici kitleye bunun
düşündükleri gibi olmadığının gösterilmesi bu alanda yapılan faaliyetlerden
yaralanılması gerektiği yönünde bir tür bir bilgilendirme faaliyetinin
yapılması hem sağlıklı ve bilinçli bireylerin yetişmesi hem de sektördeki
olumsuzlukların giderilmesi bakımından önemle üzerinde durulması gereken bir
husustur.
Türk Hukukundaki yasal düzenlemelerde, hekimin reklam
kuralları ile birtakım sınırlamalara tabii tutulduğundan bahsedilmekte ancak,
tüketici durumundaki hastaların korunmaları, daha fazla bilgi sahibi olmalarını
ve karar vermelerini kolaylaştıracak hekimin bilgilendirme hakkından ne yazık
ki bahsedilmemektedir. Sağlık hakkı en temel insan haklarından biridir. Oysa
diğer hukuk sistemlerine bakıldığında bu konuda da yasal düzenlemeler
yapıldığı, birtakım yeni düzenlemelerle, hekimin hastayı MADDİ KONULARDA
BİLGİLENDİREBİLECEĞİ kabul edilmiştir.
YABANCI MEVZUATTA REKLAM YASAĞI VE UYGULANMA BİÇİMİ
Yabancı mevzuat hükümlerine bakıldığında reklam yasaklarının
daha da yumuşatılmış olduğu, hekimlerin bilgilendirme ve tanıtım haklarına daha
fazla önem verildiği, hastaların sosyal hayatlarının ön plana alındığı
görülecektir.
Örneğin;
Alman hukukunda; getirilen yeni birtakım düzenlemeler ile
hekimin hastayı maddi konularda bilgilendirebileceği kabul edilmiştir. Buna
göre hekim, yapacağı reklamlarda, muayenehanesinde kullandığı tedavi
araçlarının ismini, örneğin ultrasonografi zikredebileceği gibi,
organizasyonuna ilişkin işaretlerini, örneğin muayenehanesinin bulunduğu yerin
krokisini yayınlayabilirler ve katıldığı sertifika programları sonunda yetkili
olduğu tedavi usullerini ve ağırlıklı faaliyet alanını da, örneğin;
?akupunktur? gibi, belirtebilir. (MBO-A §27 Absatz 4)
SONUÇ
Kanaatimize göre, ülkemizde de hekimlerin reklam yasağının,
sağlık hukukunda hüküm süren reklam yasağının hekimin bilgilendirme ve tanıtım
hakkı ile yumuşatılması gerekmektedir. İnsan hayatının ve toplum gereklerinin
ön plana alınması ve yasaklamalar ve sınırlamalar yerine daha akılcı ve toplum
yapısına ve sosyal hayata uyumlu düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Hızla
büyüyen ve büyüklüğü ile oldukça önemli bir Pazar oluşturan sağlık sektöründe
reklam ve sair yasaklamalardan ziyade toplum ihtiyaçlarını karşılayabilecek
daha esnek uygulamalar geliştirilmelidir.
